Danıştay 10. Daire E.2019/6377 K.2021/1442

2- ... 3- ... VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı (Mülga ...Kurumu) VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- ... VEKİLİ : Av. ...

2- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, hatalı ameliyat nedeniyle vefat ettiği ileri sürülen muris ...'nın tedavi sürecindeki hizmet kusurundan kaynaklanan zararlara karşılık 3.100,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ilgililer hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda, kişiye konulan tanı ve 20/10/2009 tarihinde uygulanan ameliyat endikasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, hastaya mekanik ikter tanısıyla kolesistektomi + koledok eksplorasyon + T tüp drenaj işlemi yapıldığı, operasyon sonrası postop 12. saat içinde batın içi kanama meydana geldiği ve acil operasyona alınma endikasyonu doğduğu, batın içi kanamanın bu tür ameliyatlar sonrası görülebilen bir komplikasyon olduğu,

gerekli cerrahi müdahalenin yapıldığı, şahsın diren takibinde ascites mai gelmesi üzerine ileri bir merkeze sevk edildiği, müdahil Dr. ...'ın yaptığı tıbbi eylemlerin ve uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, şahsın dosya içerisinde mevcut belgelerde, stent ile ilgili herhangi bir tıbbi belgelerin olmadığı, velev ki, böyle bir stentin varlığı dahilinde de meydana gelmesi muhtemel perforasyon durumunun komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiği, ilk ve ikinci operasyonda yapılan anestezi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu,

ikinci operasyon sonrasında yoğun bakım ünitesinde hastanın yakın takipte tutulduğu ve vital bulguların stabillenerek tekrar hastanın kendi servisine yollandığı ve tüm bu uygulamaların ve eylemlerin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş belirtildiği, anılan rapor sonucunda şüpheliler ... ile ... hakkında ...

Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarihli, SN:..., K:... sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, müteveffa ...'ya yapılan tetkik ve müdahalelerin tıp kurallarına uygun olması ve hizmet kusurunun bulunmaması sebebiyle davacılar lehine tazminata hükmedilmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dosya üzerinden hazırlanan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiği, dava konusu safra ameliyatından iki yıl sonraki ameliyata ait nottan, vücuttaki tahribatın önceki ameliyatlara bağlı olduğunun anlaşıldığı, 20/10/2009 tarihinden sonra başkaca ameliyat yapılıp yapılmadığının araştırılmadığı, müteveffanın bu tarihten 15/09/2011 tarihine kadar başka bir ameliyat olmadığı, karaciğerindeki tahribat nedeniyle 2011 yılında gerekli olan ameliyatın yapılamadığı, davacılar aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin yanlış belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare yanında müdahil ... tarafından, hastaya gerekli tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun şekilde yerine getirildiği, ileri sürülen iddiaların acil servis hekimi olan müdahili ilgilendirmediği, sorumluluğun doğması için gerekli şartların gerçekleşmediği, davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare ve davalı yanında diğer müdahil ... tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, vekâlet ücretine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından,

dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Vekalet Ücretine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır. Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı düzenlenmiştir.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.

(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme uyarınca, maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan ve ret ile sonuçlanan davalarda manevi tazminat talebi yönünden ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

Aynı Tarifenin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Tarifedeki mevcut durum, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurarak açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacıyı dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmaktadır.

Bu durumda, tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle, başka bir ifadeyle, Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle ihmal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, toplam 3.100,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve dava konusu toplam tutar üzerinden belirlenen 6.141,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden davalı idare lehine ayrı ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, reddedilen tüm tazminat istemleri yönünden tek ve nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi ve manevi tazminat istemi nedeniyle davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL vekalet ücretine ayrı ayrı hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "AAÜT hükümleri uyarınca belirlenen 6.141,00 TL vekalet ücretinin" ibaresinin "Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden ayrı ayrı ve maktu olarak duruşmalı işler için belirlenen 1.500,00 TL (toplam 3.000,00 TL) vekalet ücretinin" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) - KARŞI OY

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu ve ayrı ayrı duruşmalı işler için belirlenen vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tek ve nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp;

anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.