Danıştay 10. Daire E.2019/6525 K.2020/5289

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ... Devlet Hastanesinde … tarihinde gerçekleştirilen reflü ameliyatında vücudunda yabancı bir cisim unutulduğu ve bu nedenle … ve … tarihlerinde tekrar ameliyat olmak zorunda kaldığı, meydana gelen zararın idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla 2.796,00 TL tedavi için gerçekleştirilen ameliyatların masrafı ile 2.444,00 TL yoksun kalınan döner sermaye hakediş ücreti olmak üzere toplam 5.240,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı raporunda sonuç olarak.

"20/02/2012 tarihinde Başkent Üniversitesi Tıp Fakültesi Adana Uygulama ve Araştırma Merkezi'nde batından çıkarılan yabancı cismin, … tarihinde ...i Devlet Hastanesinde yapılan ameliyatta unutulduğunun anlaşıldığı, cerrahi operasyonlardan sonra, genel olarak yapılan, batın kapatmadan önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması,

ameliyat bitiminde ameliyatı yapan hekim ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerektiği, kişinin operasyon bölgesinde gazlı bez unutulması olayında gazlı bez sayımını düzgün yapmayan ameliyat hemşirelerinin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyattan sorumlu cerrahın ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının bir eksiklik olduğu" şeklinde tıbbi kanaat bildirildiği, davalı idare görevlilerinin hizmeti gereği gibi yerine getirmemeleri nedeniyle hastanın karnında gazlı bez unutulması sonucunda doğan zarar ile idari faaliyet arasında uygun nedensellik bağı bulunduğu,

bu nedenle davacının maddi zararlarının "hizmet kusuru" ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği, davacının hatalı ameliyattan sonraki süreçte gördüğü tedavi ve ameliyatlar neticesinde faturaya bağlı olarak ispat ettiği 2.796,00 TL maddi tazminat isteminin davacıya ait başvurunun davalı idare kayıtlarına girdiği 07/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiği, davacının Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran 2012 aylarında alacağı ek ödeme tutarının davalı idare tarafından, kadro ve görev unvanı uyarınca belirlenmiş olan ek ödeme tutarına tamamlandığının anlaşıldığı ve bu nedenle,

maddi tazminat isteminin 2.444,00 TL'lik kısmında ise hukuka uygunluk görülmediği, davacının hatalı ameliyat sonrasında iki kere daha ameliyat olmak zorunda kalması, gazlı bezin kalın bağırsağına zarar vermesi neticesinde temizlenmesi ve tedavisinin 3 ay kadar bir süre devam etmesi nedeniyle davacıya olay sebebiyle duyduğu ve duyacağı acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, kusurun niteliği, oranı ve davacının sosyal durumu dikkate alınarak,

50.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 07/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI:Davalı idare tarafından, dava konusu olay bakımından tazminat ödeme sorumluluğuna ilişkin şartların oluşmadığı, ameliyat esnasında hayati tehlike oluştuğundan yapılan müdahale ve diğer işlemlerin hastanın hayatını kurtarmak için hızlıca yapıldığı, manevi tazminatın sebepsiz zenginleşmeye yol açacak şekilde fahiş belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı yediklerinin ağzına gelmesi ve midede yanma şikayetiyle Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesine başvurmuş, … tarihinde ameliyata alınmış ve ameliyat sonrası takipleri yapılarak 02/01/2012 tarihinde taburcu edilmiş, 17/02/2012 tarihinde nefes darlığı ve titreme şikayeti ile Adana Başkent Üniversitesi Hastanesine başvurmuş, üst karın bölgesinde bilgisayarlı tomografi çekilmesi üzerine 141x90x84 mm boyutlarında cisme rastlanılmış ve 20/02/2012 tarihinde ameliyata alınarak batında bulunan kompres çıkarılmış, önceki ameliyatta batın bölgesinde gazlı bez unutulduğu ve meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye maddi ve manevi tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin birinci fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan davada, yapılan ameliyatta davacının batın bölgesinde yabancı cisim unutulmuş olması nedeniyle meydana gelen maddi ve manevi zararların hizmet kusuru sonucunda meydana geldiğine ve davalı idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmiştir.

Uyuşmazlıkta, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücu edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatlerinin etkileneceği açık olduğundan; yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, Mahkemelerce esas hakkında karar verilmeden önce, bilirkişi raporunun birer örneğinin taraflara tebliğ edilmesi ve bilirkişi raporuna tarafların itiraz edebilmelerine olanak tanınması, uygulanması zorunlu bir usul kuralıdır.

Dava dosyanın incelenmesinden; Mahkemece, … Sulh Ceza Mahkemesinin olay hakkında Adli Tıp Kurumundan almış olduğu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı raporu uyarınca, anılan rapor taraflara tebliğ edilmeden, esas hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmeden ve taraflara rapora itiraz hakkı tanınmadan, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması suretiyle; ayrıca, davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek olan kişi veya kişilerin tespit edilmesi suretiyle davanın res'en ilgili veya ilgililere ihbar edilmesi gerektiğinden, belirtilen hususlar gözetilmeksizin davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.