Danıştay 10. Daire E.2019/6632 K.2021/4892

asaleten … ve … 2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü

VEKİLLERİ

Av. …, Av. … Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılardan …’ın … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde 01/07/2004 tarihinde geçirmiş olduğu lazer operasyonundaki hizmet kusuru nedeniyle görme yeteneğini kaybettiği iddiasıyla … için 50.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, … için 10.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi, …, … ve … için 25.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 60.000,00 TL maddi ve 140.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda; yapılan lazer fotokoagülasyon işleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirildiğinden, davacılardan …'da oluştuğu iddia edilen zarar ile davalı idare bünyesindeki hastanede yapılan lazer operasyonu arasında illiyet bağının kurulamadığı, idarenin eylemlerinin kusurlu olduğuna ilişkin bir tespitin de yapılamadığı, bu haliyle davacıların tazminat taleplerinin karşılanmasına imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; davalı idare arşivinde kayıtlı belgelerin Mahkemeden gizlendiği, Mahkemece gerekli araştırmanın yapılmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunun eksik inceleme neticesinde düzenlendiği, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden alınan 02/02/2009 tarihli raporda panretinal lazer uygulamasına gerekçe tespit edilebilecek bir retinal vasküler patoloji izlenmediği belirtilmesine rağmen hükme esas alınan raporda bu hususun irdelenmediği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; davacıların tüm iddialarının Adli Tıp Kurumunca talep edilen filmlere dayandırıldığı, lazer tedavisi için söz konusu filmlere her zaman ihtiyaç duyulmadığı, damardan ilaç verilmesini gerektirdiğinden genel durumu iyi olmayan hastalarda uygulanmayabildiği, lazer tedavisinde klinik bulguların esas olduğu, olay tarihinde dijital görüntüleme ve arşiv imkanı bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

MADDİ OLAY

Davacılardan …'a 29/06/2000 tarihinde … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde cushing hastalığı (vücutta aşırı miktarda kortizol hormonu üretimi) ön tanısı konulmuş, bu hastalık nedeniyle 03/11/2000 tarihinde İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine sevk edilmiş, daha sonra bu hastalık nedeniyle hipofiz mikroadenomu operasyonu geçirmiş, operasyon sonrası kuvvet kaybı ve konuşma sorunu yaşamıştır.

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde, 12/12/2000-19/01/2001 tarihleri arasında yürüyememe, vücutta kasılma, iştahsızlık, ağızda kuruma şikayetleri nedeniyle tedavi gören davacı, mevcut diyabet hastalığına yönelik insülin tedavisi düzenlenerek taburcu edilmiştir.

Daha sonra … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde takip edilen davacıda, 26/02/2001 tarihinde göz hastalıkları konsültasyonu neticesinde proliferatif diabetik retinopati ve makülopati teşhis edilmiştir.

Bundan yaklaşık üç yıl sonra, sol gözde daha fazla olmak üzere bulanık görme şikayetiyle aynı hastaneye başvurması üzerine davacıya, ilk olarak 01/07/2004 tarihinde arka segment lazer fotokoagülasyon işlemi uygulanmıştır. Bu lazer işlemi 01/10/2004 ve 06/01/2005 tarihlerinde tekrarlanmıştır.

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen 02/02/2009 tarihli raporda, panretinal (bütün retina ile ilgili) lazer uygulamasına gerekçe tespit edilebilecek bir retinal vasküler patoloji izlenmediği ifade edilmiştir.

Davacılar tarafından; Cerrahpaşa Tıp Fakültesindeki söz konusu muayene sırasında …ın görme yeteneğini kaybettiğinin beyan edildiği, bu duruma davalı idare bünyesindeki hastanede 01/07/2004 tarihinde uygulanan arka segment lazer fotokoagülasyon işleminin neden olduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumunun 04/02/2012 ve 26/11/2012 tarihli yazılarıyla, davacılardan …'ın lazer tedavisi öncesi FFA (retinal anjiografi)'larının teminen gönderilmesinin istenildiği, Mahkemenin bu doğrultudaki 23/09/2010 ve 03/01/2013 tarihli ara kararlarına cevaben ayakta takip edilen poliklinik hastalarına ait FFA kayıtlarının arşivlenmediği, hastaların kendi imkanlarıyla baskı işlemlerini gerçekleştirdiği, sonraki kontrol muayenesinde getirilmesi istenerek söz konusu filmlerin hastaya verildiğinin belirtildiği ve davalı idare tarafından söz konusu grafilerin dosyaya sunulamadığı görülmektedir.

Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda. "01.07.2004-01.10.2004-06.01.2005 tarihlerinde.

Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları ABD'nda her iki gözüne lazer fotokoagülasyon uygulandığı bildirilen …. kızı, 1959 doğumlu … hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinde; cushing hastalığı nedeniyle 1996 yılından itibaren Diabetes Mellitus hastalığı olduğunun anlaşıldığı, 2004-2005 yıllarında lazer fotokoagülasyon uygulandığının bildirildiği,

şahsın söz konusu yıllara ait fundus floresein anjiografileri dosyada mevcut olmadığından incelenemediği ancak sonradan çekilen fundus floresein anjiografilerde diabetik retinopati bulguları saptandığından yapılan fotokoagülasyon işleminin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkemece anılan rapor doğrultusunda, davacılardan …'da oluştuğu iddia edilen zarar ile davalı idare bünyesindeki hastanede yapılan lazer operasyonu arasında illiyet bağının kurulamadığı, idarenin eylemlerinin kusurlu olduğuna ilişkin bir tespitin de yapılamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan; manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, sonradan çekilen fundus floresein anjiografilerde diabetik retinopati bulguları saptandığından yapılan fotokoagülasyon işleminin tıp kurallarına uygun olduğunun belirtilmesi ve yapılan fotokoagülasyon işleminin hatalı olduğuna dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacılardan ...'da meydana geldiği iddia olunan görme kaybının davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle ortaya çıktığı açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.

Bununla birlikte, Adli Tıp Kurumunun talebi üzerine ara kararlarıyla iki kez istenilmesine rağmen, dava konusu lazer tedavisinden önce çekilen retinal anjiografilerin davalı idare tarafından dosyaya sunulamamış olması ve ara kararlarına verilen cevaplarda ayakta takip-tedavi edilen hastalara ait anjiyografilerin arşivlenmediğinin belirtilmesi karşısında, olayda mevcut olan tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle davacıların, …'da meydana gelen rahatsızlığın nedenine hiçbir zaman ulaşamayacakları ve ömür boyu şüphe duyacakları açıktır.

Bu durumda; oluşan manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilmek suretiyle tazmini gerekirken, manevi tazminat talebinin reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

C) Temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin reddedilmesi nedeniyle davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının incelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 60.000,00 TL maddi ve 140.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat istemi yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 6.900,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta; bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.