Danıştay 10. Daire E.2019/6669 K.2021/5461

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Farabi Hastanesinde eşi ....'e uygulanan tedavinin hatalı olduğu, teşhiste geç kalındığı, tıbbi müdahale sırasında ve sonrasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünün gösterilmemesi neticesinde eşinin vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 1.000,00 maddi, 100.000,00 manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, davalı idare tarafından davacının eşine uygulanan tedavilerin, tıbbi kurallara uygun olduğu görüşüne yer verildiğinden olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu olayla ilgili uzmanlığı olan hekimlerin katılımının sağlanmadığı, eksik ve hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiği, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının eşi ... dilindeki yaradan dolayı Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Farabi Hastanesine başvurmuş, dilindeki tekrar eden yaradan biyopsi alınarak yapılan pataloji incelemesi sonucu adı geçene kanser teşhisi konulmuştur.

04/07/2012, 21/02/2013 ve 12/04/2013 tarihlerinde 3 defa ameliyat olan ..., sonrasında ağrı şikayetinin olması üzerine 02/12/2013 tarihinde Kulak Burun Boğaz bölümüne yatırılmış, 20/01/2014 tarihine kadar yatarak tedavi gördükten sonra taburcu edilmiş, akabinde 22/02/2014 tarihinde vefat etmiştir.

Davacı, eşine uygulanan tedavinin eksik ve hatalı olduğu, ölüm olayında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğramış olduğu zararlara karşılık maddi ve manevi tazminat talebiyle davalı idareye başvurmuş, başvurusunun reddi üzerine bakılan davayı açmıştır.

Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda; zamanında otopsi yapılarak dokularda makroskopik, mikroskopik, toksikolojik serolajik inceleme yapılmamış olmakla birlikte tedavi sürecine ilişkin bilgilerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde kişinin ölümünün dil epidermoid malign neoplazmı ve gelişen metastaslarına bağlı komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu.

Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Farabi Hastanesi ve Prof Dr. A.

İlhan Özdemir Devlet Hastanesinde uygulanan tedavilerin değerlendirilmesi neticesinde, kişinin muayenesinin yapıldığı, dilde tespit edilen kitleye yönelik tanı koymak için tetkiklerin yapıldığı, 04/07/2012 tarihinde "Hemiglossektomi ve Boyun Diseksiyonu" ameliyatı yapıldığı, ardından Radyoterapi kemoterapi uygulanıldığı, iki kere daha nüks gelişmesi nedeniyle yeniden opere edildiği, opere edilen hastanın son ameliyatında tümör tutulumu nedeniyle "karotid arter rezeksiyonu" yapıldığı, karotid arter rezeksiyonu sonrası ortaya çıkan hemiplejinin işleme ait olası komplikasyon olduğu, postop takibinin yapıldığı,

destekleyici tedaviler ile genel durumunun düzeltilmeye çalışıldığı göz önüne alındığında; yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğundan kişinin muayenesine, ameliyatlarına, takip ve tedavisine, konsültasyonlarına katılan hekimlere kusur atfedilemeyeceği yolunda görüş bildirilmiştir.

Mahkemece, bu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacının kanser hastası olan eşine davalı idareye ait hastanede uygulanan tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu sonucuna varılmış ise de; heyetin oluşumu incelendiğinde, raporu hazırlayan uzmanlar arasında Onkoloji (Cerrahi Onkoloji, Radyasyon Onkolojisi, Tıbbi Onkoloji) Uzmanlarının bulunmadığı anlaşıldığından, raporda yer alan değerlendirmelere itibar edilmesi mümkün görülmemektedir.

Dava konusu olayda; dilindeki geçmeyen yara şikayetiyle sağlık kuruluşuna başvuran ve yapılan biyopsi incelemesi sonucu kanser teşhisi konulan bir hasta için uygun tıbbi yaklaşımın ne olduğu, dava konusu olaydaki yaklaşımın tıbben kabul edilebilir olup olmadığı, tıbbi kurallara uygun hareket edilmiş olması halinde hastanın yaşama imkanının bulunup bulunmadığı hususlarının Onkoloji (Cerrahi Onkoloji, Radyasyon Onkolojisi, Tıbbi Onkoloji) Uzmanlarının da bulunduğu bilirkişi heyetinden rapor alınarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu durumda; yukarıda belirtildiği şekilde inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre davacının maddi ve manevi tazminat talebi hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.