Danıştay 10. Daire E.2019/6769 K.2021/4428

İstemlerin_konusu

Davacı tarafından, doğuştan kalça çıkığı bulunması nedeniyle 05/12/2007 tarihinde Gölhisar Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat esnasında ve sonrasında yapılan işlemlerde hizmet kusuru bulunduğundan Isparta Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ayağının kesildiğinden bahisle uğranılan zarara karşılık 50.000,00 TL (miktar artırım ile 185.290,40 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın 05/12/2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, ....

İdare Mahkemesince davacının maddi tazminat isteminin kabulü, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü kısmen reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hükmedilen manevi tazminatın vücudunda meydana gelen eksilme karşısında düşük olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden ise, idarenin hizmet kusurundan söz edilebilmesi için aranan şartların olayda gerçekleşmediği, uğranıldığı iddia edilen zararın ne miktarda olduğunun kanuni delillerle ispatlanması gerektiği, idarelerini manevi tazminatla yükümlü tutabilecek nitelikte bir ağır hizmet kusurunun bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının, davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, vekalet ücretine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü kısmen reddine, hükmedilen maddi tazminat tutarının dava dilekçesinde talep edilen 50.000,00 TL'lik kısmına ve manevi tazminata adli yargıda dava açma tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay'ın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

A) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, hükmedilen maddi tazminatın miktar artırım dilekçesi ile artırılan 135.290,40 TL 'lik kısmına yürütülecek faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi;

Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." cümlesi;

aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır." cümlesi eklenmiştir.

Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.

Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, davanın kabul edilmesi halinde artırılan tazminat miktarı yönünden faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmelidir.

Bakılan davada, davacı tarafından, bilirkişi raporu uyarınca, 29/09/2015 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçe ile maddi tazminat miktarı 135.290,40 TL tutarında artırılmış, bu dilekçe davalı idareye 16/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla artırılan tazminat miktarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 16/11/2015 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, Mahkeme kararının, gerekçe kısmında üçüncü sayfasında yer alan "maddi zararının dava açma tarihinden (Adli yargıda dava açma tarihi olan 28.04.2008)" ibaresinin "dava dilekçesi ile talep edilen maddi tazminat miktarı yönünden adli yargıda davanın açıldığı tarih olan 28/04/2008 tarihinden, miktar artırım dilekçesi ile artırılan kısım yönünden miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarih olan 16/11/2015 tarihinden", hüküm fıkrasında yer alan "185.290.40-TL maddi tazminatın," ibaresinin "toplam 185.290.40 TL maddi tazminatın 50.000,00 TL'sinin," şeklinde düzeltilmesi,

hüküm fıkrasına "davalı idarece davacıya ödenmesine," ibaresinden sonra gelmek üzere "maddi tazminatın geriye kalan 135.290,40 TL'lik kısmının 16/11/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine," ibaresinin eklenmesi gerekmektedir.

B) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi: Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı düzenlenmiştir.

21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.

(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme uyarınca, maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan davalarda manevi tazminat talebi yönünden ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

Aynı Tarifenin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Dava, toplam 50.000,00 TL (miktar artırım ile 185.290,40 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin 40.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen toplam tutar üzerinden belirlenen 19.467,42 TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, reddedilen manevi tazminat tutarı üzerinden de 6.950,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca, maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, vekalet ücretinin kabul edilen ve reddedilen tazminat istemleri şeklinde ayrım yapılarak belirlenmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda. Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, kabul edilen maddi tazminat istemi yönünden 19.467,42 TL, kabul edilen manevi tazminat istemi yönünden 4.750,00 TL olmak üzere toplam 21.817,42 TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesi,

reddedilen manevi tazminat tutarı yönünden ise anılan Tarifenin 10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 4.750,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 19.467,42 TL" ve "reddedilen manevi tazminat tutarı için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen toplam 6.950,00 TL" ibarelerinin sırasıyla, "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat tutarı üzerinden belirlenen 17.067,42 TL,

kabul edilen manevi tazminat tutarı üzerinden belirlenen 4.750,00 TL olmak üzere toplam 21.817,42 TL" ve "reddedilen manevi tazminat tutarı üzerinden anılan Tarifenin 10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belirlenen 4.750,00 TL" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) - KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına,

ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.

AİHM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı artırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile,

“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.

Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.

Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla; olayda, davacıya ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcının, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, adli yargıda davanın açıldığı tarih olduğu, dolayısıyla Mahkeme kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı, kararın bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla düzelterek onama yönündeki Daire kararına bu yönden katılmıyorum.