Danıştay 10. Daire E.2019/7913 K.2021/1334

… ve … VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların çocuğu …'nın İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyatı sonrasında sağ gözünün görme yeteneğini kaybetmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek 10.000,00 TL maddi ve her bir davacı için 30.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 18/04/2017 tarih ve E:2013/6515, K:2017/1847 sayılı kararı ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulü,kısmen reddine ilişkin kısmının onanması, maddi tazminata ilişkin kısım yönünden bozulması üzerine bozma kararına uyularak, olaya ilişkin olarak ...

Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar sayılı raporda; ''... günümüzde katarakt cerrahisinde %0,05 oranında endoftalmi (göz içi enfeksiyon) görüldüğü, hastaya uygulanan katarakt ameliyatının ve endoftalmi sonrası uygulanan tedavinin tıbba ve fenne uygun olduğu, ameliyattan sonra 2. gün ortaya çıkan endoftalminin ameliyat sırasında bulaştığının kabulü gerektiği...'' yönünde görüş ve kanaat belirtildiği, ameliyattan sonra 2. gün ortaya çıkan endoftalminin (göz içi enfeksiyon) ameliyat sırasında bulaştığı hususunun ...

Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan rapor içeriği ile sabit olduğu ve 11/07/2005 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında tedavi sürecinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, Salihli Devlet Hastanesi'nin … tarih ve … sayılı Özürlü Sağlık Kurulu Raporu'nda, davacılardan … isimli çocukta %68 oranında tüm vücut fonksiyon kaybı saptandığı görülmekle; bu tespite istinaden; davacılardan …'nın asgari ücret üzerinden bakiye ömrü dikkate alınarak uğradığı maddi zararın 896.389,59 TL olarak hesap bilirkişisi tarafından hesaplandığı,

somut olayda da bozma kararına uyulması neticesinde hesap bilirkişisi tarafından maddi tazminat miktarının hesabına ilişkin raporun düzenlenmesi ve taraflara tebliği sonrasında 13/11/2018 tarihinde kayıtlara giren miktar artırım dilekçesinin esas alınmasının hakkın teslimi noktasında hakkaniyete daha uygun olacağı, davacılardan …'nın, idarenin kusurlu hizmeti sonucu meydana gelen zararına karşılık 10.000,00 TL maddi zararının, idareye başvuru tarihi olan 16/02/2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle,

886.389,59 TL maddi zararının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 04/12/2018 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılardan …'ya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ıslahın bir defa yapılabileceği mahkemenin ıslahı hükme esas almaması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereği harçtan muaf olunduğundan harca hükmedilmemesi gerektiği, maluliyet tespitinin hatalı yapıldığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

14/03/2005 doğumlu …'nın İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi göz hastalıkları servisine 07/07/2005 tarihinde konjenital katarakt tanısıyla yatırıldığı, 11/07/2005 tarihinde sağ göz ameliyatının yapıldığı, 14/07/2005,15/07/2005 tarihlerinde göz içi temizlik yapıldığı, ileri tetkik tedavi için ,25/07/2005 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesine sevk edildiği, tedavisine burada devam edildiği, Dokuz Eylül Üniversitesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı'nın 25/7/2005-27/5/2005 yatış-çıkış tarihli epikrizinde, konjenital katarakt + postop endoftalmi tanısıyla yatırıldığı,

medikal nedenlerden dolayı operasyonun ileri bir tarihe ertelendiği, USG da sağ vitrada kondensasyon saptandığı, vitrektomi ameliyat formunda, vitrektomi operasyonun yapıldığının kayıtlı olmadığı, 26/9/2005-29/9/2005 yatış-çıkış tarihli epikrizinde, 27/9/2005'te katarakt aksraksiyonu + dissizyon + lens aspirasyonu + ön vitrektomi uygulandığı bilgisine yer verildikten sonra Adli Tıp Kurumu'nun 22/11/2010 tarihli toplantısında yapılan muayenesinde;

sağ görme IH(+), sol görme 1 mps, gözlüğü ile 1/10 (E eşeli), kooperasyon kötü, nistagmus mevcut, sağ gözde akterokornea ve preftizis, sol gözde mikrokornea, afaki, saat 11 de iridektomi olduğu sağ fundusun seçilemediği, solda optik disk biraz soluk, makülada sarı dejenere alan saptandığı, tüm bu tedavi süreçlerinden sonuç alınamaması akabinde 16/02/2009 tarihinde zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, 2.maddesinde Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 268 maddesinde; "kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak, kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez" hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların çocuğuna uygulanan katarakt ameliyatı akabinde göz içi enfeksiyonun geliştiği, Adli Tıp Kurumu raporu ile günümüzde katarakt cerrahisinde %0,05 oranında endoftalmi (göz içi enfeksiyon) görüldüğü, hastaya uygulanan katarakt ameliyatının ve endoftalmi sonrası uygulanan tedavinin tıbba ve fenne uygun olduğu, ameliyattan sonra 2. gün ortaya çıkan endoftalminin ameliyat sırasında bulaştığının kabulü gerektiğinin belirtilmesi akabinde Salihli Devlet Hastanesi'nin … tarih ve … sayılı Özürlü Sağlık Kurulu Raporu'nda, lokomotor sistemde aktif patoloji saptanmadığı,

sağ ftizis bulbi görme yok, sol afaki tashihle 4 mps gördüğü ve artmadığı belirtilerek bileteral nistagmus, sağ fitizis bulbi görme yok sol afaki görme tashihle 4 mps teşhisi konularak %68 oranında tüm vücut fonksiyon kaybı maluliyet bildirildiği görülmektedir.

Davalı idare tarafından, sağlık kurulu raporunun hükme esas alınamayacağı gerçek maluliyeti yansıtmadığı, tüm vücut maluliyet oranının esas alındığı, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre söz konusu maluliyetin %32 oranında olduğu iddiası mevcuttur.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğunun belirtildiği ve 2. maddesinde Kurumun görevleri arasında, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmenin sayıldığı, bu durumda, dosyanın Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna gönderilerek davacıların çocuğunun tazminat hesabına esas alınacak güncel maluliyet oranının tespitinin yapılmasının istenmesi ve ardından maddi tazminat taleplerinin buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan ve Mahkeme kararından yaklaşık sekiz sene önce düzenlenmiş olan güncel verilere dayanmayan tıbbi sağlık raporu esas alınarak maddi zararın tazmini talebinin kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.