Danıştay 10. Daire E.2019/9350 K.2021/1923

2- … Genel Müdürlüğü

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU

Davacı tarafından, İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi,. Mahallesi,. Mevkii, … ada, … parselde kayıtlı. Blok … nolu bağımsız bölümün satışına ilişkin dava dışı. Yapı Arazi Geliştirme İnş. San. Tic.

A.Ş. ile imzalanan "Düzenleme Şeklindeki Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin tapuya şerh edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine yönelik Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşleri Dairesi Başkanlığı) 03/03/2009 tarih ve 2009/6,

1677 sayılı Genelgesi'nin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümünün iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından,. Arazi Geliştirme İnş. San. Tic. A.Ş. ile İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi,. Mahallesi,. Mevkii, … ada, … parselde kayıtlı. Blok … nolu bağımsız bölümün satışı konusunda.

Noterliğinin … tarih ve … yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım sözleşmesinin imzalandığı, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre, Noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin taraflardan birinin talebi üzerine gayrimenkul siciline şerh edileceği, Kanundaki bu düzenlemenin emredici olduğu ve “aksine bir düzenleme olmadıkça” klozunu içermediği,

iptali istenilen Genelgenin (B) bölümünde “... satış vaadi veya arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mevzuat çerçevesince Noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise şerh taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir...” şeklinde düzenlendiği, genelgede yer alan bu düzenlemenin Kanuna aykırı olduğundan iptali gerektiği, sözleşmenin 10. maddesinin, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre “Haksız Şart” teşkil ettiği belirtilerek genelgenin ilgili bölümünün ve hakkında tesis edilen işlemlerin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

DAVALILARIN_SAVUNMALARI

Davalı … Bakanlığının Savunması:

Davanın süresinde açılmadığı, iptali istenilen genelgenin 2009 yılında yürürlüğe girdiği, Arnavutköy Tapu Müdürlüğü işleminin 25/03/2019, İstanbul Bölge Müdürlüğü işleminin 14/05/2019 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davanın menfaat ve dava ehliyeti bakımından reddi gerektiği, her işlem için ayrı dava açılması gerektiğinden, bireysel işlemler için İdare Mahkemesinde, genelge iptali için Danıştayda ayrı dava açılması gerektiği, taraflar arasındaki sözleşme gereği, satış vaadi lehdarının tek taraflı talebi ile işlemin karşılanmasının mümkün olmadığı ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1016. maddesi ile Tapu Sicil Tüzüğü'nün 26. maddesi gereğince talebin reddedilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı … Genel Müdürlüğünün Savunması :

Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısında, taşınmazın … firması adına kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde 2 adet ihtiyati tedbir şerhi, 219 haciz, 3 adet rehin ve rehnin üzerinde de şerh bulunduğu, davacı ile … firması arasındaki 11/10/2017 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım sözleşmesinin 10. maddesinin “Alıcı ve satıcı işbu sözleşmeyi ilgili tapu sicil müdürlüğüne birlikte başvurarak satış vaadi sözleşmesi olarak şerh ettirebilirler.

Tapuya şerh harcının tamamı alıcı tarafından karşılanacaktır.” hükmünü amir olduğu, sözleşmenin 10. maddesine göre tarafların birlikte başvurarak şerhi tescil ettirebileceğinin belirlendiği, taraflardan birinin şerh için tescil talebinin 2009/6, 1677 sayılı Genelge'ye aykırı olduğundan talebin reddedildiği, davanın menfaat ve süre yönünden reddi gerektiği, davaların ayrı ayrı açılması gerektiği, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Uygulama işlemleri yönünden uyuşmazlığın görüm ve çözümü adli yargının görevinde olduğundan davanın bu kısmının görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, dava konusu genelge yönünden ise işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi, … mahallesi, … mevkii, … ada, … parsel sayılı taşınmaz hakkında gerçekleştirilen "Düzenleme Şeklindeki Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin tapuya şerh edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine yönelik Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşleri Dairesi Başkanlığı) 03/03/2009 tarih ve

2009/6, 1677 sayılı Genelgesi'nin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1009. maddesinde; "Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir." hükmü getirilmiştir.

2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26.maddesinin 7.fıkrasında; "Noterlik Kanunu'nun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.

" hükmüne yer verilmiştir.

Tapu Sicili Tüzüğünün "İstemde bulunacaklar" başlıklı 17. maddesinde; (1) Kanunî istisnalar dışında, tapu sicilinde hak sahibi olan kişiler istemde bulunabilir. Tescilden önce hak sahibi olmuş kişiler de hakkın tescili için gerekli belgeleri ibraz ederek istemde bulunabilirler.(...)" hükmü, "Kişisel hakların şerhi için aranacak belgeler" başlıklı 47. maddesinde; (1) Kişisel hakların, şerhler sütununa kaydı için; (...), c) Alım, taşınmaz satış vaadi, bağışlama vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat hakkı için noterce düzenlenen sözleşme,(...), aranır." hükmü yer almıştır.

2009/6-1677 sayılı Genelgede de; "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümü ise, "(...)Buna göre; Satış Vaadi veya Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin mevzuat çerçevesince Noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise şerh taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir.(...)" şeklinde düzenlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, alıcı olan davacı ile satıcı. Yapı Arazi Geliştirme İnşaat San. Tic.

A.Ş. arasında satıcının tamamının maliki olduğu gayrimenkul üzerinde tanımı yapılan konutu, projelerine ve yönetim planına uygun olarak anahtar teslimi tamamlamak suretiyle alıcıya satmayı alıcının da belirtilen konutu aynı bedel ve şartlarla belirlenen bedeli mukabilinde satın almayı vaad ve kabul ettikleri bir sözleşmenin Noterlik nezdinde tanzim edilerek taraflarca imza altına alındığı, satış vaadi lehtarı(alıcı) olan davacının anılan sözleşmenin tapuya şerh edilmesi yönündeki talebinin Tapu Müdürlüğünce reddedildiği,

söz konusu ret işlemine yapılan itirazın da Tapu Genel Müdürlüğünce reddedilmesi sonrasında uygulama işlemlerinin ve dayanağı Genelge hükmünün iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve İnşaat Yapım Sözleşmesinin 10.1. maddesinde, "Alıcı ile satıcı iş bu sözleşmeyi ilgili tapu sicil müdürlüğüne birlikte başvurarak Satış Vaadi Sözleşmesi olarak şerh ettirebilirler. Tapu Şerh harcının tamamı Alıcı tarafından karşılanacaktır." şeklinde kurala bağlanmıştır.

Tapu Kanunu'nun yukarıda yer verilen 26/7.maddesinde, noterde düzenleme şeklinde tanzim olunan gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin taraflardan birinin isteği üzerine gayrimenkul siciline şerh verilmesi mümkün kılınmıştır. Söz konusu hüküm emredici nitelikte düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığa konu noterde düzenleme şeklinde yapılmış "Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nde her ne kadar alıcı ve satıcının birlikte başvurması halinde Satış Vaadi Sözleşmesi olarak şerh ettirebilecekleri kurala bağlanmış ise de. Genelgede, sözleşmenin şerh edilemeyeceğine ilişkin bir hükmün varlığı, şerhe engel bir hal olarak tespit edilmiştir.

Söz konusu Genelgede, şerhin konulabilmesi için alıcı ve satıcının birlikte başvurusunu arayan bir kurala yer verilmemiştir.

Bu durumda, anılan Yasa maddesi kapsamında taraflardan birinin istemi üzerine gayrimenkul siciline şerh verilmesi kanuni bir zorunluluk olup, dava konusu genelgede, dava konusu işlemin tesis edilmesine dayanak oluşturabilecek, sözleşmenin taraflarından birisinin şerh için başvurması halinde şerhin konulmasına engelleyen bir hüküm yer almadığından, Genelgenin dava konusu maddesinin iptalini gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

Sözleşmede şerh için aranılan tarafların birlikte başvuru koşulu, şerhin verilmemesi sonucunu doğuran bir hüküm olarak nitelendirilemez. Genelgede yer verilen; "sözleşmede aksine bir hüküm bulunmaması" şartının ise bu davada uyuşmazlığa yol açan dava konusu işlemlere dayanak oluşturan bir kural olarak değerlendirilemeyeceğinden, ayrıca iptalini gerektirir bir husus da ileri sürülmediğinden, davanın bu maddeye yönelik kısmında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Dava konusu uygulama işlemine gelince, dava konusu 03.03.209 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgenin B bölümünde yer alan; "satış vaadi ve arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mevzuat çerçevesinde noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir." yönündeki kurala ve Yasanın yukarıda yer verilen açık hükmüne aykırı olarak, Sözleşme kuralının esas alınmak suretiyle ancak davacı tarafından yapılan Sözleşmede, tapuya şerh edilmesini engelleyen, aksi yönde bir kural olarak kabul edilebilecek bir kural da bulunmadığından davalı idarece yapılan değerlendirme sonucunda başvuru üzerine tesis edilen işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine yönelik işlemde hukuki isabet görülmemiştir.

Davacı tarafından, her ne kadar Sözleşmenin 10. maddesi hükmünün, haksız şart oluşturacağı, hukuka uygun olmadığı, hukuken batıl bir düzenlemeye dayalı olarak talebin reddedildiği, sözleşme şartlarının dürüstlük kurallarına aykırı düştüğü, tüketici aleyhine dengesizliğe sebep olduğu iddiasında bulunulmuş ise de, söz konusu iddiaların bu davada incelenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın; 03/03/2009 tarih ve 2009/6, 1677 sayılı Genelgenin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümüne yönelik kısmının reddi, dava konusu Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı onama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının ikinci kez talep ettiği yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davalı idarelerin menfaat ve süre yönünden olan itirazları yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi,. Mahallesi,. Mevkii, … ada, … parselde kayıtlı. Blok … nolu bağımsız bölümün satışına ilişkin dava dışı. Yapı Arazi Geliştirme İnş. San. Tic.

A.Ş. ile imzalanan "Düzenleme Şeklindeki Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin tapuya şerh edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine yönelik Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşleri Dairesi Başkanlığı) 03/03/2009 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgesi'nin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat

Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümünün iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine yönelik Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin incelenmesinden;

İlgili Mevzuat:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde dava dilekçelerinin “görev ve yetki” yönünden inceleneceği, 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise; adli yargının görevli olduğu konularda açılan davanın reddine karar verileceği belirtilmiştir.

2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesinin yedinci fıkrasında, "Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlemlerin incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi,. Mahallesi,. Mevkii, … ada, … parselde kayıtlı. Blok … nolu bağımsız bölümün satışına ilişkin dava dışı. Yapı Arazi Geliştirme İnş. San. Tic.

A.Ş. ile imzalanan "Düzenleme Şeklindeki Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin tapuya şerh edilmesi istemiyle yapılan başvurunun Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine bu işleme karşı itiraz edildiği,

yapılan itirazın Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine bakılmakta ve bu işlemler ile işlemlerin dayanağı olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşleri Dairesi Başkanlığı) 03/03/2009 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgesi'nin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümünün iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Tapu sicilinde tescil, terkin ve tashih istemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar; kural olarak, bu istemlerin mülkiyet veya sınırlı ayni hakların doğması, kısıtlanması ya da ortadan kalkmasına yönelik olması nedeniyle, adli yargı yerinin görevine girmektedir.

Bu durumda, "Düzenleme Şeklindeki Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin tapuya şerh edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Arnavutköy Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün adli yargının görevinde olması nedeniyle görev yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının (Mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşleri Dairesi Başkanlığı) 03/03/2009 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgesi'nin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümünün incelenmesinden;

İlgili Mevzuat:

2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesinin yedinci fıkrasında; " Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.

" kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu mezkur Genelgenin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümününde ise, "Buna göre satış vaadi veya arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mevzuat çerçevesinde Noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise şerh taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir." yönünde düzenleme yapılmıştır.

Dava konusu genelgenin incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden, davacı ile … Yapı Arazi Geliştirme İnşaat San. Tic. A.Ş. arasında sahip olunan taşınmazla ilgili olarak Noterlik nezdinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve inşaat yapım sözleşmesi tanzim edilerek taraflarca imza altına alındığı, davacının anılan sözleşmenin tapuya şerh edilmesi yönündeki talebinin Tapu Müdürlüğünce reddedildiği, söz konusu ret işlemine vaki itirazın da Tapu Genel Müdürlüğünce reddedildiği, bunun üzerine söz konusu uygulama işlemlerinin ve dayanağı Genelge hükmünün iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından, 03/03/2009 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgesi'nin "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümünün iptaline karar verilmesi istenilmekte ise de; dava dilekçesinde anılan bölümde yer alan "Buna göre satış vaadi veya arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mevzuat çerçevesinde Noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise şerh taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir." şeklindeki düzenleme nedeniyle başvurularının reddedildiği ve bu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürüldüğünden Genelgeye yönelik inceleme anılan kısma hasren yapılacaktır.

Tapu Kanunu'nun yukarıda yer verilen 26. maddesinin 7. fıkrasında, noterde düzenleme şeklinde tanzim olunan gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verileceği hususu emredici nitelikte düzenlenmiştir.

Dava konusu olayda da, noterde düzenleme şeklinde yapılmış "gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ve inşaat yapım sözleşmesi" bulunmakta olup, anılan yasa maddesi kapsamında taraflardan birinin istemi üzerine gayrimenkul siciline şerh verilmesi kanuni bir zorunluluktur.

Taraflardan birinin talebi üzerine şerh verileceğine dair kesin, açık ve emredici kanun hükmüne aykırı şekilde dava konusu genelge ile şerh işlemi yasada bulunmadığı halde "sözleşmede aksine bir hüküm bulunmaması" şartına bağlanmış ve savunmalarda söz konusu değişikliği zorunlu kılan herhangi bir makul ve yasal bir neden gösterilmemiştir.

Bu durumda, dava konusu 03/03/2019 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgenin B bölümünde yer alan "satış vaadi ve arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mevzuat çerçevesinde noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir." yönünde, yasanın yukarıda yer verilen açık hükmüne aykırı olarak düzenlenen ve yasa ile akit taraflardan birine herhangi bir istisnaya yer verilmeden tanınan tapuya şerh verme hak ve yetkisini kısıtlayan kısmın hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

(X)-KARŞI OY

2009/6-1677 sayılı Genelgenin; "Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Şerhi ve Terkini" başlıklı "B" bölümde "(...)Buna göre; Satış Vaadi veya Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin mevzuat çerçevesince Noterlerce düzenlenmiş ve sözleşmenin şerh edilemeyeceğine dair aksine bir hüküm yok ise şerh taraflardan birinin talebi ile şerh edilebilir.(...)" hükmü yer almaktadır..

Dosyanın incelenmesinden, Noterlik nezdinde tanzim edilerek taraflarca imza altına alınan Gayrimenkul Satış Vaadi Ve İnşaat Yapım Sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi yönündeki davacı talebinin Tapu Müdürlüğünce reddedildiği, söz konusu ret işlemine yapılan itirazın da reddedilmesi sonrasında uygulama işlemlerinin ve dayanağı Genelge hükmünün iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve İnşaat Yapım Sözleşmesinin 10.1. maddesinde, "Alıcı ile satıcı iş bu sözleşmeyi ilgili tapu sicil müdürlüğüne birlikte başvurarak Satış Vaadi Sözleşmesi olarak şerh ettirebilirler. Tapu Şerh harcının tamamı Alıcı tarafından karşılanacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Tapu Kanunu'nun 26. maddesinin yedinci fıkrasında, noterde düzenleme şeklinde tanzim olunan gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin taraflardan birinin isteği üzerine gayrimenkul siciline şerh verilmesi mümkün kılınmıştır. Uyuşmazlığa konu noterde düzenleme şeklinde yapılmış "Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Yapım Sözleşmesi"nde her ne kadar alıcı ve satıcının birlikte başvurması halinde Satış Vaadi Sözleşmesi olarak şerh ettirebilecekleri kurala bağlanmış ise de; Genelgede, sözleşmenin şerh edilemeyeceğine ilişkin bir hükmün varlığı, şerhe engel bir hal olarak tespit edilmiştir. Söz konusu Genelgede, şerhin konulabilmesi için alıcı ve satıcının birlikte başvurusunu arayan bir kurala yer verilmemiştir.

Bu durumda, anılan Yasa maddesi kapsamında taraflardan birinin istemi üzerine gayrimenkul siciline şerh verilmesi kanuni bir zorunluluk olup, dava konusu genelgede, dava konusu işlemin tesis edilmesine dayanak oluşturabilecek, sözleşmenin taraflarından birisinin şerh için başvurması halinde şerhin konulmasına engelleyen bir hüküm yer almadığından, Genelgenin dava konusu maddesinin iptalini gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

Sözleşmede şerh için aranılan tarafların birlikte başvuru koşulu, şerhin verilmemesi sonucunu doğuran bir hüküm olarak nitelendirilemez. Genelgede yer verilen; "sözleşmede aksine bir hüküm bulunmaması" şartının ise bu davada uyuşmazlığa yol açan dava konusu işlemlere dayanak oluşturan bir kural olarak değerlendirilemeyeceğinden, genelgenin davaya konu kısmında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın 03/03/2009 tarih ve 2009/6-1677 sayılı Genelgeye ilişkin kısmının reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.