Danıştay 10. Daire E.2019/9522 K.2023/1061

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 25/10/2013 tarihinde Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat nedeniyle sol gözünde görme kaybı geliştiği ve şekil bozukluğu oluştuğu iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık 100.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, mevcut görme yetisini uyuşmazlığa konu ameliyat nedeniyle kaybettiği, daha önce Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesinde yapılan ameliyattan sonra görme yetisinin arttığı, bilirkişi raporunda ise bu ameliyata yönelik hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, uyuşmazlığa konu ameliyattan sonra gözünde şekil bozukluğu oluştuğu ve özürlü bir görünüme sebebiyet verildiği açık olmasına rağmen, bilirkişi raporunda bu hususun da açıklanmadığı, ameliyattan önce usulüne uygun olarak bilgilendirilmediği beliritilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı 25/10/2013 tarihinde Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde "aniridi" tanısı ile sol lens ekstraksiyonu yapılmasına yönelik ameliyat olmuş, 20/03/2014 tarihli Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu Raporunda davacının görme sistemindeki bozukluklar nedeniyle sürekli olarak %90 oranında ağır engelli olduğu belirlenmiş, davacı tarafından Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyattaki tıbbi uygulama hataları nedeniyle sol gözünde görme kaybı ve şekil bozukluğu meydana geldiği iddiasıyla zararlarının tazmini istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve …arar numaralı raporda; "kişinin Kurulumuzda yapılan muayenesinde, sağ gözde aniridi ve afaki olduğunun saptandığı, mevcut tıbbi belgelerde de sol gözünde matür katarakt ve 180 derece zonül zaafiyeti ve aniridi olduğunun anlaşıldığı, bu tür olgulardaki bulguların doğumsal anomalilikten kaynaklandığının bilindiği, kişide komplike katarakt saptandığı ve bu tarz hastalarda yapılan girişimlerin fonksiyonel sonuçların iyileşmesinin tıbben beklenemeyeceği cihetle;

dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı, davacıya yapılan tedavide davalı idarenin bir kusuru ve ihmalinin bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, dosyadaki bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu raporunun birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının uğradığını belirttiği zararının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin tazminle yükümlü tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; Bölge İdare Mahkemesince de davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, uyuşmazlığa konu ameliyat öncesinde Cumhuriyet Üniversitesine bağlı sağlık kurumunda yapılan ameliyattan sonra görme düzeyinde gelişme olduğu ve uyuşmazlığa konu Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında sol gözünde şekil bozukluğu oluştuğu yönündeki davacı iddialarının incelenmediği görülmektedir.

Bu haliyle, davacının iddialarını karşılamayan ve eksik inceleme ile araştırmaya dayalı olduğu görülen bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı açıktır.

Hal böyle olunca, davacının göz hastalıkları ile ilgili görmüş olduğu tedavilere yönelik hasta dosyaları -Cumhuriyet Üniversitesine bağlı sağlık kurumunda ameliyat olduğu iddia edildiğinden özellikle bu hastanedeki tüm tedavilerine yönelik hasta dosyası- getirtilerek Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas kurulununa yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanacak ek rapor uyarınca davanın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, hükme esas alınabilecek nitelikteki bir bilirkişi raporunda tüm iddialarının karşılanması gerektiğinden, davacının uyuşmazlığa konu ameliyat sonrasında sol gözünde şekil bozukluğu oluştuğuna yönelik iddiasının da Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas kurulundan alınacak olan ek raporda ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiği, bu inceleme yapılırken de meydana gelen şekil bozukluğunun uyuşmazlığa konu ameliyattan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, uyuşmazlığa konu ameliyattan kaynaklanıyorsa tıbbi uygulama hatası olup olmadığı, tıbbi uygulama hatası ise meydana gelen zararın iş gücü kaybına yol açıp açmadığı açıkça belirtilmelidir.

Öte yandan, davacının usulüne uygun olarak aydınlatma ve bilgilendirme yapılarak rızasının alınmadığı yönündeki iddiası yönünden yapılan incelemede, hasta dosyasında bulunan aydınlatma ve bilgilendirme yapıldığına yönelik belgelerin, meydana gelebilecek komplikasyonların ayrıntılı ve açık bir şekilde belirtilmemiş olması nedeniyle, usulüne uygun olarak alınmış bir rıza/onam formu niteliğince olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, hizmet kusurunun tespiti için yeniden alınacak olan ek bilirkişi raporu uyarınca yapılacak olan yargılama neticesinde, meydana geldiği iddia edilen zararın tıbbi uygulama hatasından kaynaklanmadığı ve davacıya maddi tazminat ödenmesi koşullarının oluşmadığı sonucuna varılsa dahi, davacının usulüne uygun olarak aydınlatılıp aydınlatılmadığına yönelik bir inceleme yapılmak suretiyle, usulüne uygun olarak bilgilendirilmemiş ve aydınlatılmamışsa, bu hakkının elinden alınmış olması nedeniyle oluşan manevi zararının tazmininin gerekeceği kuşkusuzdur.

Bu nedenle; Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesine yönelik gerekli inceleme yapılmak ve Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan ek bilirkişi raporu alınmak suretiyle, davacının istinaf başvurusu hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, hükme esas alınamayacak nitelikteki bilirkişi raporu uyarınca ve eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) - KARŞI OY

Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, anılan kararın onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.