Danıştay 10. Daire E.2019/9899 K.2021/5478

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde 30/11/2009 tarihinde 31 haftalık prematüre olarak dünyaya gelen …ve …'ın göz muayenesinin zamanında yapılmaması nedeniyle çocuklarda tam ve sürekli görme kaybı meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek oluşan zararlara karşılık …için 150.000,00 TL (miktar artırımı ile 813.418,78 TL) ve …için 150.000,00 TL (miktar artırımı ile 813.461,67 TL) olmak üzere toplam 300.000,00 TL (miktar arttırımı ile 1.626.880,45 TL) maddi tazminatın ve …ve …için 75.000,00'er TL, anne …ve baba …için 25.000,00'er TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; Mahkemelerince davanın reddi yolunda verilen kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 30/05/2016 tarih ve E:2015/2607, K:2016/3893 sayılı kararı ile organizasyon eksikliğine bağlı olarak olayda idarenin sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak, çocukların iş göremezlik oranının belirlenmesine ve zarar miktarının hesaplanmasına yönelik yaptırılan bilirkişi incelemeleri üzerine düzenlenen raporlar hükme esas alınmak ve taleple bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usule yönelik olarak, davanın süresinde açılmadığı; esasa yönelik olarak, hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu, olayda idarelerinin tazminat ödemesini gerektirecek ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, öte yandan bebeklerin yeni doğan ünitesinde gerekli muayenelerinin yapıldığı, ROP muayenelerinin yapılması için göz hastalıkları bölümüne konsülte edildiği, muayenenin davacıların kusuru nedeniyle tamamlanamadığı, gerekli her türlü işlemi yaptıklarından oluşan zararlardan herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan …, Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 30/11/2009 tarihinde 31 haftalık prematüre üçüz çocuk dünyaya getirmiştir. Bebeklerden …(…) 17/12/2009,. 14/12/2009 tarihine kadar küvezde tutulmuşlardır. Bu sürede oksijen tedavisi uygulandığı hastane kayıtlarından görülmektedir.

Bebekler için Pediatri Kliniğince düzenlenen Göz Hastalıkları Kliniğine muhatap konsültasyon formlarında (…hakkındaki 21/12/2009, …hakkındaki 17/12/2009 tarihli formlar), bebeklerin ROP muayenesinin yapılmasının istendiği, bununla birlikte her iki bebeğin de davalı idareye bağlı hastanelerde, 18/12/2009 tarihinden itibaren, pediatri, nöroloji, enfeksiyon hastalıkları, cerrahi gibi servislerde çeşitli yönlerden tetkik ve tıbbi müdahalelere tabi tutulmalarına rağmen, muayene formlarında 25/02/2010 tarihine kadar göz muayenesine tabi tutulmadığı görülmektedir.

Tüm bu süreçteki tıbbi uygulamalarda oluşan eksiklik ve gecikme nedeniyle çocuklarda görme kaybı oluştuğu iddiasıyla davacılar tarafından 10/03/2011 tarihinde tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddi üzerine 17/06/2011 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

…İdare Mahkemesince, davanın reddi yolunda verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 30/05/2016 tarih ve E:2015/2607,K:2016/3893 sayılı kararı ile olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı üzerine yapılan yargılamada Mahkeme tarafından çocukların iş gücü kaybı oranının tespiti için Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmesine karar verilmiş, burada yapılan muayeneleri neticesinde düzenlenen 27/03/2017 tarihli Sağlık Kurulu raporlarında, her iki çocuğun da görme sistemi yetersizlik oranı %90 olarak tespit edilmiştir.

Ardından Mahkemece maddi tazminat miktarının hesaplaması için yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 18/08/2017 tarihli raporda; Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğüne göre iş gücü kaybı oranının her iki çocukta da %87 olduğu kanaati bildirip, bu oran üzerinden hesaplama yapılarak, iş gücü kaybından doğan maddi zarar, … için 813.418,78 TL, … için 813.461.67 TL olarak belirlenmiştir.

Anılan raporun tebliği üzerine davacılar tarafından 20/08/2017 tarihinde mahkeme kaydına giren dilekçe ile raporda belirtilen miktar doğrultusunda maddi tazminat istemleri artırılmıştır.

Ancak Mahkemece, konunun uzmanı olmayan hesap bilirkişisince belirlenen davacı küçüklerin iş göremezlik oranlarına itibar edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden iş göremezlik oranlarının belirlenmesi istenilmiş, hastane tarafından yapılan muayene neticesinde düzenlenen …tarihli ve …, …sayılı raporlarda, her iki çocuğun iki gözünde de tam görme kaybı olduğu, 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslek Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre, çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının %100 olduğu ve başka birinin sürekli yardımına ve bakımına muhtaç olduğu tespit edilmiştir.

Bunun üzerine hesap bilirkişisinden ek rapor alınmış, 17/07/2018 tarihli raporda, iş gücü kaybından doğan maddi zarar …için 1.133.960,66 TL, …için 1.133.911,36 TL olarak hesaplanmıştır.

Mahkemece, söz konusu raporda bakıcı giderinin hesaplanmadığı, iş gücü kaybının da net asgari ücret yerine brüt asgari ücret üzerinden hesaplandığı gerekçesiyle yeniden ek hesap raporu istenilmiş, 30/01/2019 tarihli son raporda, iş gücü kaybından doğan maddi zarar, …için 1.017.973.36 TL, …için 1.017.918,70 TL; bakıcı giderinden doğan zarar ise, …için 1.263.708,41 TL, …için 1.263.666,50 TL olarak hesaplanmıştır.

Mahkeme tarafından, davacıların 20/09/2017 tarihli ıslah dilekçesindeki talepleriyle bağlı kalınarak toplam 1.626.880,45 TL maddi tazminat talebinin (çocuklar …için 813.461,67 TL, …için 813.418,78 TL) kabulüne, kabul edilen maddi tazminat talebinin 300.000,00 TL'sinin davacıların davalı idareye karşı keşide ettiği ihtarnamenin davalı idareye tebliğ edildiği 17/03/2011 tarihinden itibaren, geri kalan 1.326.880,45 TL’sinin ise, davacıların ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 06/03/2018 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine,

çocuklar …için 75.000,00 TL, …için 75.000,00 TL, davacılardan …için 25.000,00 TL, …için 25.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın davacıların davalı idareye karşı keşide ettiği ihtarnamenin davalı idareye tebliğ edildiği 17/03/2011 tarihinden itibaren hesaplananacak yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Bilahare davacılar tarafından, …İdare Mahkemesince miktar artırım dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak hükmedilmeyen fazlaya ilişkin tazminat miktarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle …İdare Mahkemesinin E:…sayılı dosyasında açılan davada, anılan Mahkemenin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, anılan karar kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir.

A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACILARIN MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN KABULÜNE İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen İdare Mahkemesi kararının davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmı, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACILARIN MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN KABULÜNE İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralı yer almaktadır. Aynı Kanun'un 282. maddesinde, "Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." hükmü yer aldığından; sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek yeterlikte olmaması veya taraflarca yapılan itirazları karşılamaması halinde bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği gibi verilen rapor dikkate alınmadan uyuşmazlığın çözümüne engel bir düzenlemenin bulunmadığı da açıktır.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Öte yandan; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacılar tarafından dosyaya sunulan ve Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 16-17/03/2011 tarihli Özürlü Sağlık Kurulu raporlarında, çocukların tüm vücut fonksiyon kaybının %90 olduğu, ağır özürlü oldukları ve özürlerinin daimi olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Yargılama aşamasında, Hacettepe Üniversitesi Hastanesinden alınan 27/03/2017 tarihli raporlarda, çocukların görme sistemi yetersizlik oranının %90 olduğu belirtilmiştir.

Aynı Üniversite Hastanesinden alınan 17/05/2018 tarihli son raporlarda ise, çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı %100 olarak tespit edilmiştir. Söz konusu raporlarda oransal olarak farklılıklar olduğu ve bunun nedenine ilişkin açıklamanın da raporlarda yer almadığı görülmektedir. Bu nedenle, söz konusu farklılığın giderilmesi için, Mahkemece güncel ve kesin maluliyet oranının tespitine yönelik Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.

Alınacak bu raporda maluliyet oranının tespitinde hangi mevzuatın esas alındığının açıkça belirtilmesi, mevzuata göre her iki gözün görmemesi halinde işgücü kaybı oranının ne olduğunun tablo şeklinde rapora eklenmesi gerekmektedir.

Raporda, 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği esas alınacaksa, Yönetmelikte A cetveli II. sayılı listede arıza ağırlık ölçüsüne 65 oranı yazıldığı, E cetvelinde bu oranın %59'a, D cetvelinde %100'e tekabül ettiği görülmekte olup, bu durumun neden kaynaklandığı, hangi cetvellerin neye göre esas alındığının da ayrıntılı olarak açıklanmasının Adli Tıp Kurumundan istenilmesi,

ayrıca yaptırılacak incelemede iş gücü kaybı oranı için esas alınacak mevzuatta her iki gözün görmemesinin iş gücü kaybı oranının ne olduğunun belirlenip belirlenmediğin de denetlenmesi, bu rapor neticesine göre alınacak yeni hesap bilirkişi raporuna göre de davacıların maddi tazminat taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, uyuşmazlıkta, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nden alınan 17/05/2018 tarihli raporlar ile çocukların her iki gözünün görmediği ve %100 oranında iş gücü kaybına uğradıkları tespit edilmiştir.

Davacılar tarafından, daha düşük malûliyet oranına (%87) göre yapılan, ayrıca hesaplama hatası olan ve hükme esas alınmayan hesap bilirkişisi raporundaki miktar üzerinden miktar artırım hakları kullanılmış, Mahkemece daha yüksek maluliyet oranına (%100) göre yapılan 30/01/2019 tarihli 3. bilirkişi raporu hükme esas alınmasına rağmen, rapordaki miktarlar (davacılar tarafından maddi tazminat kapsamında bakıcı giderleri talep edilmemesine karşın raporda hesaplandığı görüldüğünden bakıcı giderine ilişkin kısım haricindeki miktarlar) doğrultusunda davacılara miktar artırım hakkı tanınmadan,

eski rapora dayalı ıslah talepleri dikkate alınmak ve bu taleplerle bağlı kalınmak suretiyle hüküm kurulmuş, başka bir ifadeyle, yanlış hesaplamaya dayalı rapordaki tazminat hesabı üzerine düzenlenen ıslah dilekçesindeki miktar kadar maddi tazminata hükmedilmiştir.

Tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı, gerçek zarar ile sınırlıdır.

Dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi, yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere, hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir.

Bu itibarla, tam yargı davalarında, uğranılan zararın gerçek miktarının, ancak hükme esas alınma niteliğini haiz bir bilirkişi raporuyla net bir şekilde ortaya çıkacağından, başka bir ifadeyle, hatalı hesaplama içeren ve hükme esas alınmayan raporlarla gerçek zarar miktarı ortaya çıkmış sayılamayacağından, davacıların da 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasında tanınan miktar arttırım haklarını kullanmış ve tüketmiş kabul edilemeyeceği, bu çerçevede Mahkeme tarafından,

gerçek zararın tespitini sağlama konusunda yeterli olduğu sonucuna ulaşılan ve hükme esas alınacağına kesin olarak kanaat getirilen son hesap bilirkişisi raporunun davacılara tebliği suretiyle miktar arttırımı haklarını kullanmaları için süre verilmesi ve yapılacak miktar artırım taleplerinin de değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bununla birlikte, incelenen Mahkeme kararına karşı yalnızca davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulmuş olması nedeniyle davacıların nihai bilirkişi raporuna istinaden miktar artırım haklarını kullanmalarına olanak sunulmamasının aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun ortaya konulması gerekmektedir.

Aleyhe bozma yasağı kanunda düzenlenmemiş olup, doktrinde ve uygulamada kabul edilmiş bir müessesedir. Aleyhe bozma veya aleyhe hüküm verme yasağının temelinde "taleple bağlılık ilkesi" yatmaktadır. Ancak Mahkeme kararının, tartışmasız şekilde ve başka türlü yorumlanamayacak açıklıkta maddi ve hukuki hataya dayalı olarak verilmiş olması halinde, aleyhine olan tarafça temyiz edilmemiş olsa dahi, hukuki alemde istikrar sağlamak, hukuk düzenini korumak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek için temyiz edenin aleyhine, dolayısıyla temyiz etmeyenin lehine bozulabilmesi mümkündür ve aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemez.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davacıların gerçek zararlarının, yanlış hesaplamaya dayalı bilirkişi raporuna istinaden verdikleri miktar artırımı dilekçesindeki zarar miktarından daha fazla olduğu, bu durumun düzenlenen son hesap bilirkişisi raporunda kesinleştiği, Mahkemece davacılara bu nihai rapora göre miktar artırım hakkının tanınmaması üzerine davacılar tarafından raporda belirlenen, bu davadaki istemlerini aşan tutar için ek dava açıldığı, ancak bu davanın süre aşımı nedeniyle reddedildiği ve kararın kesinleştiği dikkate alındığında.

Mahkemenin açıkça ve tartışmasız olarak kanun hükmüne aykırı bir şekilde vermiş olduğu kararının, yukarıda ifade edildiği üzere, Mahkemeden kaynaklanan ağır ve bariz maddi ve hukuki hataya dayalı olduğu ve hukuk düzenine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle davacılar tarafından temyiz isteminde bulunmamış olsa dahi hak arama özgürlüklerini tam olarak kullanamamalarıyla sonuçlanan söz konusu hukuka aykırılığın, temyiz merci olarak Danıştay tarafından re'sen dikkate alınması gerektiği ve aleyhe bozma yasağının kapsamı dışında kaldığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek ve hükme esas alınabilecek raporun davacılara tebliği ile miktar artırım haklarının kullandırılması koşullarının sağlanması ve buna göre maddi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacıların hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayalı verdikleri miktar artırım dilekçesindeki taleple bağlı kalınmak suretiyle maddi tazminata hükmedilmesine yönelik İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup; Mahkemece, bozma üzerine yeniden yapılacak yargılamada dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ilgililere re'sen ihbarı gerektiği açıktır.