Danıştay 10. Daire E.2020/145 K.2021/2248

Davacının_iddiaları

Davacı tarafından, aile hekimleri uzmanlarının temel tıp eğitiminden sonra üç yıllık uzmanlık eğitimi aldıkları, acil servis ünitelerinde çalışabilecek eğitim, bilgi, tecrübe ve donanıma sahip oldukları, ancak idarenin "klinik olmayan uzmanlık dallarında" ibaresini kullanarak acil ünitesinde çalışacak personel kavramında muğlaklık yaratarak keyfi olarak davranabilmenin yolunu açtığı; klinik olmayan uzmanlık dalları ifadesinin bilimsel hiçbir dayanağının bulunmadığı; kadrolu olmayan uzman hekimlerin pratisyenlik yetkilerini kullanmalarının engellenmesinin Anayasa'da yer alan “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu; çalışma özgürlüğünün anayasal bir hak olduğu, yönetmelik veya idari işlemle bunun engellenemeyeceği; anılan düzenlenmenin ölçülülük ilkesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, acil sağlık hizmetlerinin herhangi bir aksaklığa meydan vermeyecek bir şekilde sürekli, hızlı ve etkili bir şekilde sunulabilmesinin temini amacıyla ve özel hastanelerin ihtiyaçları doğrultusunda gerçekleştirilmiş bir değişiklik olduğu; söz konusu değişiklikle, klinik uzmanlık dalı olmadıkları için özel hastaneler tarafından kadro talebinde bulunulmaması nedeniyle uzmanlık dalları sınırlı sayıda özel hastanede bulunan ya da hiç kadrosu bulunmayan halk sağlığı, acil tıp, adli tıp, anatomi, spor hekimliği, hava ve uzay hekimliği gibi klinisyen olmayan uzmanlık dallarındaki hekimlere istihdam imkanı getirildiği,

özel hastanelerde istihdamı ile atıl durumdan çıkarılmalarının amaçlandığı; aile hekimliği uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sisteminin en verimli şekilde işlemesinin sağlanmaya çalışıldığı, bu bağlamda, 5258 sayılı Kanun gereği aile hekimleri uzmanlarının meslekî eğitimlerine uygun olarak birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamlarına öncelik verildiği.

Ülkemizde sağlık alanında atıl kapasite oluşturulmaması için Anayasa ve 3359 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında, ihtiyaçlar çerçevesinde özel hastanelerde sağlık insan gücünün ve teknoloji yoğunluklu cihazların plânlanmasının hukuka ve hizmet gereklerine uygun olarak yapıldığı; özel hastanelerin acil ünitelerinde temel tıp eğitimi almış pratisyen hekimlerin ve klinik olmayan uzmanlık dallardaki uzman hekimlerin çalışmasının yeterli olacağı, mutlaka aile hekimlerine yer verilmesi mecburiyetinin bulunmadığı;

dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 27/05/2012 tarih ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 14. maddesiyle Yönetmeliğin EK-1'in IX. fıkrasında yapılan değişiklikteki "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmanın şart olduğu, 2. maddesinde, bu diploma ile doktorluk yapabilmek için diplomanın Sağlık Bakanlığı'nca tasdik ve tescil edilmiş olması ve zorunlu hizmetin tamamlanmış olması gerektiği belirtilmiş; Kanununun 7. maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki ("bentlerden yalnızca birindeki" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29 K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.) sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir.

Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir.

Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." hükümleri yer almaktadır.

Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin tabip istihdamını düzenleyen IX numaralı bölümünde, dava konusu değişiklikten önce, acil ünitesinde pratisyen tabip, aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanı istihdam edilebileceği düzenlenmiş iken; 27/05/2012 günlü, 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu değişiklik ile acil ünitesinde en az beş pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabip çalıştırılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu haliyle, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile acil ünitesinde çalışacak tabipler arasında aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanına yer verilmemiş, ancak pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından tabiplerin çalıştırılabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir.

Davanın, dava konusu düzenlemede acil tıp uzmanlarının özel hastanelerin acil servislerinde tabip olarak istihdamına olanak verilmemesinin ve istihdam olanağının klinik olmayan uzmanlık dalları ile sınırlandırılmasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açıldığı görülmüştür.

1219 sayılı Yasa uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasız olup, daha önceki düzenlemede acil ünitesinde aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanı istihdam edilebileceği düzenlenmiş iken dava konusu düzenlemeyle bu birimde çalışabilmelerine sınırlama getiren hüküm eksiklik içermektedir. Bu nedenle dava konusu düzenlemede hukuka ve dayandığı mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, 27/05/2012 tarih ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 14. maddesiyle Yönetmeliğin EK-1'in IX. fıkrasında yapılan değişiklikteki "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 25/09/2017 tarih ve E:2013/2122, K:2017/4829 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/06/2019 tarih ve E:2018/495, K:2019/3255 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

27/05/2012 tarih ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 14. maddesiyle Yönetmeliğin EK-1'in IX. fıkrasında yapılan değişiklikteki "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır. Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 25/09/2017 tarih ve E:2013/2122, K:2017/4829 sayılı kararıyla; Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı Kısmının IX. fıkrasının,

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az dört tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilirler. Veya pratisyen tabip, aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanı istihdam edilebilir. " şeklinde iken, Dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesi ile bu kuralın,

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az beş pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir.” olarak değiştirildiği,

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile özel hastanelerin acil ünitelerinde pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabiplerin çalıştırılabileceği, mevcut kadrolu uzman tabiplerin de pratisyenlik yetkisini kullanarak nöbet tutabileceği yönünde düzenlemeye gidildiği, söz konusu değişiklikle birlikte aile hekimliği uzmanlarının özel hastanelerin acil servis ünitelerinde çalışma imkanının ortadan kaldırıldığı,

Dairelerinin 13/03/2013 tarihli ara kararıyla; davalı idareden, "klinik olan uzmanlık dalı" ve "klinik olmayan uzmanlık dalı" şeklinde ikili ayrıma gidilirken hangi bilimsel verilerin dikkate alındığının sorulduğu, verilen cevapta; üniversitelerde bölümlerin temel tıp bilimleri, dahili tıp bilimleri ve cerrahi tıp bilimleri olarak üçe ayrıldığı; temel tıp bilimleri uzmanlık dallarında uzman hekimlerin, uzmanlık dalının çalışma alanı itibarıyla hasta muayene ve tedavisinde bulunmadığı diğer bir ifadeyle hasta bakmayan uzmanlık dallarının klinik olmayan uzmanlık dalı olarak kabul edildiğinin belirtildiği,

Her ne kadar davalı idare tarafından, acil sağlık hizmetlerinin herhangi bir aksaklığa meydan vermeyecek bir şekilde sürekli, hızlı ve etkili bir şekilde sunulabilmesinin temini amacıyla ve özel hastanelerin ihtiyaçları doğrultusunda gerçekleştirilmiş bir değişiklik olduğu, uzmanlık alanları gereği hasta muayene ve tedavisinde bulunmayan temel tıp bilimleri uzmanlarının acil ünitelerinde istihdam edilmelerinin Yönetmeliğin Ek 4. maddesinde düzenlenen planlama esaslarına uygun olduğu, aile hekimliği uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sisteminin en verimli şekilde işlemesinin sağlanmaya çalışıldığı,

bu bağlamda, 5258 sayılı Kanun gereği aile hekimleri uzmanlarının mesleki eğitimlerine uygun olarak birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamlarına öncelik verildiği, özel hastanelerin acil ünitelerinde temel tıp eğitimi almış pratisyen hekimlerin ve klinik olmayan uzmanlık dallardaki uzman hekimlerin çalışmasının yeterli olacağı, mutlaka aile hekimlerine yer verilmesi mecburiyetinin bulunmadığı savunulmakta ise de; sağlık alanında planlama yapılırken kamu yararı ile hekimlerin çalışma özgürlüğü arasındaki hassas dengenin korunması gerektiğinin değerlendirildiği,

Dava konusu düzenleme ile klinik uzmanlık dalı olmadığı için özel hastaneler tarafından kadro talebinde bulunulmayan, doğrudan hasta muayene ve tedavi etmeyen uzmanların, sırf atıl durumdan çıkarılmaları için, acil ünitelerinde istihdam edilmelerine olanak tanınırken pratisyen hekim olarak çalışmak için Kanunun öngördüğü şartları taşıyan aile hekimlerine sırf uzmanı oldukları alanda çalışmaya zorlamak için yer verilmemesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği,

Esasen, 1219 sayılı Tababet ve Şubatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, Kanunun 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu, anılan Kanun ile belirlenen tabiplik mesleğinin, tabibin çalışma hakkının sınırlarını aşar nitelikte engelleyen dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesiyle Yönetmeliğin EK-1 Kısmının IX. fıkrasında yapılan değişiklikteki "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının, davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/06/2019 tarih ve E:2018/495, K:2019/3255 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Kanun'un 38. maddesinde İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında ise; idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sayılmış olup, anılan maddenin 1/(c) bendinde; "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır.

Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir." hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun'un 9. maddesinin 1/(c) bendinde de, "c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler kapsamında, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğinin Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm" ibareli düzenlemesi:

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az dört tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilirler. Veya pratisyen tabip, aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanı istihdam edilebilir. " şeklinde iken,

27/05/2012 tarih ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" in 14. maddesi ile aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az beş pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Yönetmelik kuralı, Yönetmeliğin "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı EK-1 kısmında yer almakta olup, bir özel hastanenin acil ünitesinde en az ne kadar sayıda ve hangi hekimlerle (pratisyen veya uzmanlık dalları itibariyle) faaliyette bulunabileceğini düzenlemektedir.

Düzenleme asgari hekim sayısını kurala bağladığından, bu haliyle bu kuralda yer almayan uzmanlık dallarından hekimlerin, acil ünitelerde çalışamayacakları sonucunu doğurmamaktadır.

Öte yandan, özel hastanelerin acil ünitelerinde bulunması gereken asgari hekim sayısı düzenlenirken, idarenin aile hekimliği uzmanlık dalına da yer vermeye zorlanması hukuken mümkün değildir.

Bir diğer taraftan, davalı idarenin dosya kapsamında yer alan savunmalarında da belirtildiği üzere, ülkemizin tamamında sürekli, eşit ve verimli sağlık hizmeti sunumunu sağlayacak düzeyde yeterli uzman hekimin bulunmaması nedeniyle mevcut hekimlerin en verimli şekilde kullanılması, etkili bir sağlık sistemi kurulabilmesi ve genel sağlık sigortasının uygulanabilmesi için aile hekimliği uygulamasına geçilmesinin zorunlu olması nedeniyle aile hekimlerinin özellikle ve öncelikle birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamının gerektiği hususu gözönünde bulundurulduğunda, aile hekimi uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sistemine kanalize olması gerekmekte olup, bu yönüyle de dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, davacı tarafından bakılan dava açılırken, davanın eksik düzenleme iddiasıyla açılmadığı, dava dilekçesinde "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptalinin istendiği, ancak, dava dilekçesinin içeriğinden davacı Derneğin isteminin, düzenlemede aile hekimlerine de yer verilmesi gerektiği olduğu görüldüğünden, "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin iptalinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.