Danıştay 10. Daire E.2020/2067 K.2021/1479

Huk. Müş. Av. …

TEMYİZ EDEN

DAVALI YANINDA (MÜDAHİLLER): 1- …

2- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): Kendi adlarına asaleten …'ya velayeten … ve … VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının davalı idare ve müdahiller tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları küçük …'nın 29/07/2015 tarihinde Malatya Devlet Hastanesi poliklinik girişinde bulunan camı takılmamış korkuluklardan düşerek beyin kanaması geçirmesinde ve sakat kalmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla uğranılan zararlara karşılık davacılardan … için 10.000,00 TL maddi (miktar artırım dilekçesi ile artırılarak 697.553,98 TL) ve 150.000,00 TL manevi, … ve …'nın her biri için ayrı ayrı 20.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacılardan …'nın, 29/07/2015 tarihinde davalı idareye ait Malatya Devlet Hastanesinin poliklinik girişindeki merdivenden düşmesi sonucu ağır şekilde yaralanması olayının tamamen davalı idarenin hizmetin kötü işlemesi şeklinde gerçekleşen hizmet kusurundan kaynaklandığı, alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davalı idarenin zararın oluşumunda tamamen kusurlu olduğu da gözetilmek suretiyle alınan aktüerya bilirkişisi raporu neticesinde küçük …'nın iş gücü kaybı nedeniyle uğramış olduğu 403.945,84 TL tutarındaki maddi zararın yasal faiziyle birlikte davalı idarece ödenmesine,

403.945,84 TL maddi tazminatın 10.000,00 TL'lik kısmının idareye başvuru tarihinden, 393.945,84 TL'lik kısmının miktar artırım dilekçesinin idareye tebliğ tarihinden, toplam 190.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi'nce kusur tespiti için rapor alınmadığı savcılıktan alınan rapora itibar edildiği, bu raporda kusur oranı tespiti olmadığı, davacının sunduğu savcılık raporunun tebligata çıkarılmadığı, bunun üzerinden maddi zarar tespitine gidilmesinin hukuka aykırı olduğu, babanın tali kusurlu olmasına rağmen tazminattan indirim yapılmamasının hukuka aykırı olduğu, davalı yanında müdahiller tarafından, sağlık kurulu raporu ile %50 engelli oranı verilmesinin hatalı olduğu, yeniden değerlendirmeye muhtaç olduğu,

30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğin eki Ek-2' deki özür oranları cetvelinde hafif mental retardasyonun %25’e denk geldiği, %50 oranın yüksek olduğu, 2017 tarihli engelli raporuna ilişkin çocuk nöroloji uzmanının mütalaasını ekleyerek sağlık kurulu raporunun yenilenmesi gerektiği, neden %50 engelin ağır engel olarak nitelendirildiğinin anlaşılamadığı, dosyadaki raporların tebliğ edilmediğinden savunma haklarının kısıtlandığı,

ayrıca yargılandıkları ceza mahkemesince 3 adet iş güvenliği uzmanından alınan 2019 tarihli raporda, Devlet Hastanesinin sıkıntı çıkaran bir cam kullanmasının ve cam temininde yaşanan gecikmeden dolayı tali kusurlu olduğu, müdürün de tali kusurlu olduğu, babasının 5 yaşındaki çocuğu gereği gibi kollayamadığından dolayı asli kusurlu olduğunun belirtilmesine rağmen Mahkemece bu kusurlandırmanın dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca müdahillerin duruşma istemi yerinde görülmeyerek, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların müşterek çocukları 14/08/2009 doğumlu olay anında 6 yaşında olan …, 29/07/2015 tarihinde Malatya Devlet Hastanesi'nde muayene için sıra beklerken hastanenin poliklinik girişindeki merdivenin sol tarafındaki 115 cm yüksekliğinde 110 cm genişliğindeki korkuluğunun cam bölmesinin kırılması ve yenisinin de takılmaması ayrıca koruyucu önlemlerin de alınmaması nedeniyle yerinde olmaması sonucunda bu boşluktan yaklaşık 6 metre yükseklikten düşmüş; hastane müdürü …'in 29/07/2015 tarihli ifadesinde, söz konusu camın hastalar tarafından kırıldığı özellikli cam olması nedeniyle gelmesinin beklendiği, camın 2 aydır olmadığı, çöp kovası konulduğu ve şerit çekildiği, fakat olay anında şerit olup olmadığının bilinmediği, olaydan sonra camın takıldığı beyan edilmiştir.

Baba …'nın aynı tarihli ifadesinde, saat 15.00 gibi başka bir konudan dolayı Ruh ve Sinir Hastalıkları bölümüne muayene için sıra beklendiği, beklenen yerin balkon olduğu, olay anında iki çocuğunda yanında olduğu, zarara uğrayan …'ın biraz sağında olduğu, çocuğun elini cam bölmeye dayar dayamaz düştüğü ifade edilmiştir.

Soruşturmacı olarak atanan Hastane Başhekiminin hazırladığı ön inceleme raporunda, soruşturmacı tarafından, olayın olduğu yerin poliklinik dışında hemen polikliniğin girişinin sol yanında yer aldığı, yeni cam takılana kadar çöp kovası konulması, şerit çekilmesi önlemlerinin yeterli olmadığı, hasta yakınlarının da çocuklarına yeterince sahip çıkmadığı, tespitlerine yer verilmiştir.

Çocuğun sevk edildiği Malatya Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezi'nin .. giriş -… çıkış tarihli epikrizinde; yüksekten düşme kafa kaide kırığı, gözler ödemli, genel durum kötü, burunda kanama tespitlerine yer verildiği ve çocuk cerrahi, göz hastalıkları cerrahisi tarafından konsülte edildiği, beyin tomografilerinin çekilerek takip edildiği, medikal ve vital tedavilerin ardından 08/08/2015 tarihinde şifaen taburcu edildiği belirtilmiştir.

Davacılar tarafından 18/09/2015 tarihli dilekçe ile Malatya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine yapılan müracaatın zımnen reddi üzerine 11/01/2016 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralı yer almaktadır.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 282. maddesinde, "Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." hükmü yer aldığından; sunulan bilirkişi raporlarının hükme esas alınabilecek yeterlikte olmaması, birbiri ile çelişmesi veya taraflarca yapılan itirazları karşılamaması halinde bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği ya da yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği gibi verilen rapor dikkate alınmadan uyuşmazlığın çözümlenebileceğine engel bir düzenlemenin bulunmadığı da açıktır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 2. fıkrasında, eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden. Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … nolu dosyasında hazırlatılan 14/11/2015 tarihli iş kazaları iş güvenliği bilirkişi raporunda, 29/07/2015 tarihli kriminal polis olay yeri inceleme tutanağında, giriş kapısının dış kısmında bulunan merdivenlerin girişe göre sol taraftaki korkuluklarının 115 cm yüksekliğinde 110 cm genişliğindeki cam bölmenin yerinde olmadığı, mağdurenin düştüğü yer ile merdiven arası yüksekliğin 590 cm olduğu,

korkulukların camlarını taktırmayarak gerekli güvenlik önlemlerini almayan Malatya Devlet Hastanesi'nin asli kusurlu, küçük yaştaki çocuğuna sahip çıkmayarak dikkatsiz ve tedbirsiz davranan mağdurenin babasının tali kusurlu olduğu belirtilmiş,.

Asliye Ceza Mahkemesi'nce E:… sayılı dosyada alınan 02/04/2019 tarihli 3 iş güvenliği uzmanı tarafından sunulan raporda, baba …'nın hastaneye kendisi ile ilgili geldiği halde yanında gözetime muhtaç küçük çocuklarını getirdiği, 5 yaşındaki bir çocuğu gereği gibi koruyup kollamadığı, düşme riski olan balkondan uzak tutmadığından dolayı asli kusurlu olduğu, Hastanenin ise kırılan camın özellikli olması, sipariş üzerine geldiği için takılmasının zaman alması dolayısıyla tali kusurlu olduğu belirtilmiştir.

İdare Mahkemesi tarafından, can güvenliği bakımından büyük bir önem arz eden korkuluğun tamir edilmesi veya buraya geçişi engelleyici tedbirler alınması, levha konması gibi iş ve işlemlerin yapılması gerekirken bu yönde hiçbir önlemi yerine getirmeyen idarenin ağır hizmet kusuru işlediğinin anlaşıldığı,

cam bölmelerin şeffaf olması nedeniyle yerinde olan bölmeler ile yerinde olmayan bölmenin olay tarihinde 6 yaşında olan küçük bir çocuk tarafından ayırt edilemeyeceği, bu durumun yetişkin insanlar tarafından dahi ayırt edilmesinin çok zor olacağı, cam bölmenin yerinde olmaması nedeniyle oluşan boşluktan 6 yaşındaki çocuğun rahatlıkla geçebileceği, olmayan cam bölmenin yerine geçişi engelleyecek fiziki bir engelin de konulmadığı, 6 yaşındaki küçük çocuğun ebeveyninden beklenen gözetim sorumluluğunun; çocuğun ebeveyn tarafından görülebilecek, ulaşılabilecek ve kontrol edilebilecek bir mesafede ve güvenli alan dahilinde gözetimi gerektirdiği,

çocuğun her an birebir her adımda yakınen takip edilmesi, fiziken kontrolü şeklinde bir gözetim ve denetim beklemenin hayatın olağan akışına uygun bir durum olmadığı, ortalama bir ebeveynin göstermek zorunda olduğu tedbir ve gözetim sorumluluğu olduğu, olayda ise çocuğun ailesinin 2-3 metrelik alan dahilinde gözetimi ve kontrolü altında iken düşme olayının meydana geldiği görülmekle meydana gelen düşme olayında davacı …'nın velisine atfedilebilecek herhangi bir kusurun olmadığı, davalı idarenin tam kusurlu olduğu kanaatine varıldığından.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … nolu dosyasından hazırlatılan … tarihli bilirkişi raporunun dikkate alınmadığı gerekçesine yer verilmiştir.

İdare Mahkemesi'nce; ceza mahkemesi tarafından alınan 3 iş güvenliği uzmanı tarafından hazırlanan raporda ve savcılıkça alınan raporda, babanın kusuruna değinildiği, iki rapor arasındaki farklılığın asli-tali kusur olma durumundan kaynaklandığının vurgulandığı ve söz konusu raporlarda çocuğun babasının da müterafik kusurundan bahsedilmesine rağmen bu değerlendirmeye itibar edilmediği, yeni bir bilirkişi raporu da alınmadan idarenin %100 kusurlu olduğu varsayımı üzerinden yaptırılan hesap bilirkişisi raporlarının hükme esas alındığı görülmüştür.

Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir. Müterafik (ortak) kusur, zarara uğrayanın, zararın doğumuna veya zararın artmasına etki etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana ve yakınlarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında azaltılmalıdır.

29/07/2015 tarihinde Malatya Devlet Hastanesi'nde muayene için sıra beklerken babasının yanında olan 6 yaşında bir çocuğun korkuluklardaki cam olmayan bölmeden düşmesi sonucunda beyin travması geçirmesi şeklinde olayın meydana geldiği anlaşılmaktadır.

4721 sayılı Kanun'a göre ebeveynlerin, çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlandığından; davacı babanın olay anında bu yükümlülüğe aykırı davrandığı, iki küçük çocukla birlikte hastaneye gelinmesi akabinde tek başına iki küçük çocuğun gözetilemeyeceğinden gözetim yükümlülüğünde ihmal gösterildiği ,hastanede gerekli güvenlik tedbirlerini almadığı anlaşılan davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açık olmakla birlikte;

olay tarihinde henüz 6 yaşında olan çocuğun babasından yaklaşık 2-3 metre uzak olduğu bir sırada meydana gelen olayda bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmeyen babasının da kusurlu olduğu tartışmasızdır.

Dosya kapsamında yer alan 20/03/2018 tarihli raporda, zarara uğrayan çocuğun olay anında 6 yaşında olduğu, TRH 2010 tablosuna göre yaşam süresinin 73 yıl olduğu, zarar uğradığı andan itibaren iş gücü kaybına uğradığından tablo düzenlenmeksizin bilinen en son asgari net ücret üzerinden yıllar itibarıyla asgari ücret güncellenmeden, aktif-pasif dönem ayrımı yapılmadan, aktif dönemde asgari geçim indirimli ücret, pasif dönemde asgari geçim indirimsiz asgari ücret olacağı hususuna değinilmeden, % 50 maluliyete denk gelen 697.553,98 TL zarar hesaplanmıştır.

04/04/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda ise, davacıların çocuğunun yaşam süresi hesabında TRH 2010 tablosu esas alınarak 18-60 yaş arası aktif dönem, 60-79 yaş arası pasif dönem zararı hesaplandığı, aktif dönemde asgari geçim indirimi dahil asgari ücretin, pasif dönemde asgari geçim indirimi hariç asgari ücretin esas alınacağı hususuna değinilmeden, aktif ve pasif dönemin aynı asgari ücret üzerinden %10 arttırma ve % 10 eksiltme yapılmak sureti ile toplamda %50 maluliyete denk gelen 18-60 yaş arasındaki maddi kaybının 403.945,84 TL olarak, 60-79 yaş arası ise 182.737,40 TL olarak toplam 586.683,24 TL iş gücü kaybı tazminatı hesaplandığı,

Mahkeme tarafından ise kişinin maluliyetinin %60’ın altında kaldığı, emsallerine nazaran daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, yasal emeklilik yaşından sonrası yönünden yapılan pasif dönem zarar hesabı dikkate alınmadan 403.945,84 TL efor tazminatına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Çocuğun maddi zararlarına esas olmak üzere oluşan iş gücü kaybı oranının tespiti için Mersin Üniversitesi Hastanesi'nden özür durumunu gösterir rapor istenmesi neticesinde zihinsel-ruhsal davranış bozukluğuna denk gelen maluliyet oranı %50 olarak gösterilmiş fakat açıklamada ruhsal durum zeka geriliği, epilepsi video kaydı sonuçları ile epilepsi yönünden yeniden değerlendirileceği yazılmış, sinir sistemi rahatsızlıkları kısmında ise, sinir sistemi açısından nörolojik muayene normal, sağ beyin tarafında yüksekten düşmeye bağlı yumuşama, kişilik değişikliği, kafa travması,

sağ kafa üst kısmında kemik eksikliği, gece altını ıslatma mevcut açıklamalarına yer verilerek bu tanılarına karşılık gelen oran gösterilmeyerek engel kısmına ağır engelli olarak yazılmıştır.

İdare tarafından söz konusu oranın yüksek belirlendiği, maluliyetin mevzuat gereği %25'e denk geldiği iddiaları bulunduğundan, dosyada bulunan engelli raporu çocuktaki durumu tam olarak ortaya koymaktan uzak olduğundan, Adli Tıp Kurumu'ndan alınacak yeni bir raporla, çocukta düşmeden önce var olan bir özür durumu olup olmadığı, düşmeye bağlı oluşan özür durumunun ne olduğu,

düşmeden önce var olan bir takım rahatsızlıkları var ise bunların oranı ile düşme sonucu oluşan rahatsızlıklarının oranı kıyaslanarak düşmenin çocuktaki duruma ne oranda etki ettiği, kişinin söz konusu olay nedeniyle oluşan maluliyet (iş gücü) kaybı durumunun tespiti ve var olan engelinin ağır mı ,hafif mi olduğunun, başkasının yardımına muhtaç olup olmadığının, hayati aktivitelerinin tek başına yerine getirilip getirilmediğinin netleştirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda söz konusu orana denk gelen maddi tazminatın yeniden değerlendirilmesi gerekeceğinden, hükme esas alınan ek raporda hesaplamanın yer aldığı tablo bulunmadığından, denetime elverişli olması açısından hesaplamanın yapıldığı tablonun da dosyaya eklenmesi ve taraflara tebliğ edilerek savunmada bulunma imkanının tanınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı küçüğün uğramış olduğu maddi ve manevi zararın tazminine karar verilirken.

Dairemizin yerleşik içtihatları gereği olayın meydana gelmesinde davacı anne ve babanın Medeni Kanun hükümlerine göre velayet yetkisinden kaynaklı bakım ve gözetim yükümlülüklerini yerine getirmemeleri nedeniyle müterafik kusurlu oldukları, idarenin hizmet kusurunun yanında olayın yaşanmasında çocuğun ebeveynlerinin de kusurunun bulunduğu, bu durumun davacıların kusuru oranında idarenin tazmin sorumluluğunu azaltacağından istenmeyen sonucun meydana gelmesinde ailenin müterafik kusuruna karşılık gelen kusur oranı da dikkate alınarak davacıların maddi ve manevi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Manevi tazminat açısından ise, niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak olması nedeniyle yüksek belirlenmesini gerektiren sonradan ortaya çıkan farklı ve özel bir sebebin bulunmadığı (ve ayrıca davacılar için hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu) görüldüğünden, olayın oluş şekli, davalı idarenin ve ebeveynlerin olaydaki kusur oranı, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak manevi tazminatın fahiş olmaktan uzak makul bir miktar ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerektiği, sonucuna varılmıştır.

Mahkeme tarafından, yukarıda bahsedilen eksiklikler giderilmek suretiyle alınacak yeni bilirkişi raporu ile tazminat istemleri hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.