Danıştay 10. Daire E.2020/2350 K.2021/680

Dava konusu istem: İzmir İli, Bornova İlçesi, … Mahallesi, …. Sokak, No:… adresinde faaliyet gösteren davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle davacı hakkında beş yıl boyunca eczane açma yasağının uygulanmasına ilişkin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davalı idarelerce yapılan tespitlerin yeterli olduğu, buna ilaveten Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan inceleme ve denetimlerde de muvazaa olduğunun ve bu yolla kamu zararına sebebiyet verildiğinin tespit edildiği, davacının ve eczaneyi asıl işleten konumunda olduğu iddia edilen kişilerin soruşturma kapsamında alınan ifadelerinde çelişkiler bulunduğu, buna mukabil bilgi ve görgü sahiplerinin alınan ifadelerinin birbirini doğrular mahiyette ve tutarlı olduğu,

muvazaanın bir hukuki ilişkinin taraflarının, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak konusunda yaptıkları gizli anlaşma olduğu da dikkate alındığında, davaya konu işlemde muvazaa hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sekiz yıl boyunca Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan denetim kapsamında dava konusu eczaneler arasında muvazaa ilişkisini ispata yönelik somut bir delil ortaya konulamadığı, dava dışı … Eczanesinin eski çalışanının ifadelerinin esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 6. maddesinde; "Eczacılar aşağıdaki hallerde sanatlarını icradan menedilerek kendilerine verilmiş olan ruhsatnameler Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince daimi olarak geri alınır: A) Ruhsatname almak için ibraz edilen evrakın hilafı hakikat olduğu ve bidayeten eczacılığa mani bir halin bulunduğu resmen tahakkuk ederse; B) 4 üncü maddedeki haller vukubulursa. (Ek fıkra: 17/05/2012-6308 S.K/3. md.) Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, ruhsatname iptal edilir ve eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme dayanılarak çıkarılan ve 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde de, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir.

İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren on iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir.

Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, İl Sağlık Müdürlüğü ve Eczacı Odası tarafından düzenlenen muvazaa raporlarına dayanak teşkil eden Sosyal Güvenlik Kurumu İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı inceleme raporunda, davacının eczanesiyle muvazaalı işletildiği iddia edilen Haşlak Eczanesinin eski çalışanlarının ifadeleri kapsamında;.

Eczanesinin yakınındaki aile sağlığı merkezinin taşınacak olması nedeniyle bu eczanenin sahibinin ikinci bir eczane açma düşüncesinin olduğu, bir çalışanı ile davacının eczanesinin (.

Eczanesi) işlerinin yürütülmesi hususunda anlaştığı, yeni açılacak eczanenin davacının eczanesiyle olan ilgisinin anlaşılmaması için söz konusu çalışan ile aralarında mali problem olması sebebiyle işten ayrıldığının dile getirildiği, davacının eczanesinin işleyişinden bu çalışanın sorumlu olduğu, eczane açılırken yapılması gerekenlerin diğer eczanenin sahibinin eşi tarafından yerine getirildiği, her iki eczanenin yemeklerinin ortak hazırlandığı, davacının ücret karşılığı çalıştığı yönünde tespitlere yer verildiği, bu tespitlerin davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Ancak davacının yapılan denetimlerin çoğunda işinin başında bulunduğu hususu da göz önüne alındığında, anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunu objektif bilgi ve belgeler ile şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar somut bilgi ve belge sunulamadığı görülmektedir.

Nitekim muvazaalı işletildiği iddia edilen diğer eczanenin çalışanlarının beyanları birbirini doğruluyor olsa da; temyiz dilekçesinde, söz konusu çalışanların bir kısmına yönelik olarak ileri sürülen iddialar ile birlikte değerlendirildiğinde, düzenlenen raporlarda yer alan tespitlerin sırf kanaate dayandığı ve muvazaayı kanıtlar nitelikte olmadığı açıktır.

Anayasa'nın 48 ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur.

Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı olgusu karşısında, davacının eczanesi hakkında verilen muvazaa kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.