Danıştay 10. Daire E.2020/728 K.2021/683

Dava konusu istem: İzmir İli, Bornova İlçesi, … Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde faaliyet gösteren … Eczanesinin, … Eczanesi ile muvazaalı olduğu gerekçesiyle faaliyetinin durdurulmasına ilişkin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan ve 8 yıl süren inceleme ve denetimlerde de muvazaa olduğunun ve bu yolla kamu zararına sebebiyet verildiğinin tespit edildiği, söz konusu raporla beraber İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ile TEB 3. Bölge İzmir Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa toplantıları, denetimler ve alınan ifadeler neticesinde, mesul müdürlüğünü ...'nin yaptığı.

Eczanesinin davacı eczacı ..'ın muvazaa işletmesi olduğu kanaatine varıldığı, bu kapsamda ilgili Yönetmelikte muvazaa sebebiyle derhal kapatma işleminin uygulanacağı belirtilmekle beraber, ruhsat iptali de yapılacağından eczanenin faaliyetinin durdurulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, eczaneler arasındaki karşılıklı yardımlaşmanın olağan ve deontoloji gereği olduğu, bu hususun iki eczane arasında muvazaaya delil teşkil edemeyeceği, ifadeleri alınan kişilerin bir kısmının kendi çalışanı olmadığı, beyanlarına itibar edilemeyeceği, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yapıldığı, yapılan muvazaa değerlendirmesinin yeterli olmadığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 6. maddesinde; "Eczacılar aşağıdaki hallerde sanatlarını icradan menedilerek kendilerine verilmiş olan ruhsatnameler Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince daimi olarak geri alınır: A) Ruhsatname almak için ibraz edilen evrakın hilafı hakikat olduğu ve bidayeten eczacılığa mani bir halin bulunduğu resmen tahakkuk ederse; B) 4 üncü maddedeki haller vukubulursa. (Ek fıkra: 17/05/2012-6308 S.K/3. md.) Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, ruhsatname iptal edilir ve eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme dayanılarak çıkarılan ve 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde de, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir.

İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren on iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir.

Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, İl Sağlık Müdürlüğü ve Eczacı Odası tarafından düzenlenen muvazaa raporlarına dayanak teşkil eden Sosyal Güvenlik Kurumu İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı inceleme raporunda, davacının eski çalışanlarının ifadeleri kapsamında; davacının eczanesinin (. Eczanesi) yakınındaki aile sağlığı merkezinin taşınacak olması nedeniyle ikinci bir eczane açma düşüncesinin olduğu, davacının bir çalışanı ile söz konusu eczanenin (.

Eczanesi) işlerinin yürütülmesi hususunda anlaştığı, yeni açılacak eczanenin davacının eczanesiyle olan ilgisinin anlaşılmaması için söz konusu çalışan ile aralarında mali problem olması sebebiyle işten ayrıldığının dile getirildiği,. Eczanesinin işleyişinden bu çalışanın sorumlu olduğu, eczane açılırken yapılması gerekenlerle davacının eşinin ilgilendiği, her iki eczanenin yemeklerinin ortak hazırlandığı,.

Eczanesinin sahibinin ücret karşılığı çalıştığı yönünde tespitlere yer verildiği, bu tespitlerin davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Ancak davacının muvazaalı olarak işlettiği iddia edilen … Eczanesinin sahibinin, yapılan denetimlerin çoğunda işinin başında bulunduğu hususu da göz önüne alındığında, anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunu objektif bilgi ve belgeler ile şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar somut bilgi ve belge sunulamadığı görülmektedir.

Nitekim davacının çalışanlarının beyanları birbirini doğruluyor olsa da; temyiz dilekçesinde, söz konusu çalışanların bir kısmına yönelik olarak ileri sürülen iddialar ile birlikte değerlendirildiğinde, düzenlenen raporlarda yer alan tespitlerin sırf kanaate dayandığı ve muvazaayı kanıtlar nitelikte olmadığı açıktır.

Anayasa'nın 48 ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur.

Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı olgusu karşısında, davacının eczanesi hakkında verilen muvazaa kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.