Danıştay 10. Daire E.2021/1378 K.2024/3400

Dava konusu istem: Tekirdağ ilinde serbest veteriner hekim olarak çalışmakta olan davacı tarafından, "suni tohumlama izni" verilmesi için davalı idareye yapmış olduğu 08/08/2019 tarihli başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına mahkum edildiği, mevzuat gereğince esasen suni tohumlama, embriyo transferi veya diğer biyoteknolojik faaliyetlerin Tarım ve Orman Bakanlığının yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu yetkiyi özel sektöre devretmek isteyen il müdürlüklerinin ise Bakanlıktan izin almak zorunluluğunun bulunduğu, bu nedenle esasen kamusal bir yetki olan suni tohumlama izninin verilmesinin ilgili mevzuat kapsamında sıkı şartlara bağlandığı, öte yandan suni tohumlama yetkisinin özel sektöre veya şahıslara il müdürlükleri ile aralarında imzaladıkları sözleşmeler ile devredildiği,

idarenin sözleşme imzalama konusunda ise (seçim konusunda) takdir hakkının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle davacının suni tohumlama izni verilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, suni tohumlama faaliyetinin kamusal bir niteliğinin bulunmadığı, yapılan işin bir serbest meslek faaliyeti olduğu ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; Tekirdağ ilinde serbest veteriner hekim olarak çalışmakta olan davacı tarafından, "suni tohumlama izni" verilmesi için 08/08/2019 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu, Tekirdağ Valiliği İl Tarım ve Orman Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işlemiyle davacının başvurusunun, Tarım ve Orman Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih E:... sayılı, FETÖ/PDY ile ilgili soruşturma ya da yargılaması devam edenler hakkında kamusal nitelikli yetki olan suni tohumlama izninin verilmemesi yönündeki görüşü doğrultusunda reddedilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle huzurdaki davanın açıldığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun'un 6. maddesinde, "Aşağıda yazılı haller, veteriner hekimlik mesleğinin icrasına mani teşkil eder: a) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından hapis cezasına mahkûm olmak.

b) Bu Kanun ile teşekkül eden Haysiyet veya Yüksek Haysiyet Divanı kararları ile meslekini icradan menolunmak.

c) Yüksek Haysiyet Divanınca haklarında diplomalarının istirdadı kararı ittihaz edilmek." kuralı yer almaktadır.

08/03/2018 tarih ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7082 sayılı, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 1. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki halinde, "(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

(2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır.

Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında bakanlıkları ve kurumlarınca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.

(3) Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar." kuralına yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 30/11/2022 tarih ve E:2018/83, K:2022/144 sayılı kararıyla, anılan maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesinin “…üyeliği, mensubiyeti veya…” ibaresiyle, 2. fıkrasının dördüncü ve beşinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

08/12/2011 tarih ve 28136 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Suni Tohumlama, Tabii Tohumlama ve Embriyo Transferi Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde, "Serbest veteriner hekim"in, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun hükümleri uyarınca mesleğini serbest olarak icra eden veteriner hekimleri; (l) bendinde, "Suni tohumlama"nın, uygun tohumlama zamanında, dişi hayvanın genital kanalına spermaların hijyenik koşullarda nakledilmesini ifade edeceği.

"Suni tohumlama, embriyo transferi ve diğer biyoteknolojik faaliyetlerin izni" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Tek tırnaklı, çift tırnaklı ve diğer memeli hayvanlarda suni tohumlama ve embriyo transferi izni aşağıdaki esaslara göre yapılır.

a) Suni tohumlama ve/veya embriyo transferi yapmak için il müdürlüklerinden izin almak zorunludur. Suni tohumlama ve/veya embriyo transferi izni almak isteyen kişi ve kuruluşlar ekinde aşağıdaki belgelerin bulunduğu bir dilekçe ile il müdürlüğüne müracaat eder. Tüzel kişiliklerin suni tohumlama veya embriyo transferi yapma izni, sertifikası bulunan veteriner hekim adına verilir. İl müdürlükleri verilen suni tohumlama ve embriyo transferi izinlerini müracaatı takiben bir ay içerisinde Bakanlığa bildirir.

b) Serbest veteriner hekimlerinin dilekçelerine aşağıda yer alan belgeler eklenir.

1) Suni tohumlama ve/veya embriyo transferi kurs sertifikasının fotokopisi,

2) 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanuna uygun olarak alınmış muayenehane veya poliklinik açma ruhsatının fotokopisi.

c) Özel hayvan hastaneleri adına verilen dilekçelere aşağıda yer alan belgeler eklenir.

1) 19/4/1999 tarihli ve 23671 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hayvan Hastanelerinin Kuruluş, Açılış, Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğe uygun olarak alınmış özel hayvan hastanesi ruhsatının fotokopisi,

2) Hastane adına suni tohumlama ve embriyo transferi yapacak veteriner hekime ait meslek odasına üye olduğuna dair belge ve suni tohumlama ve/veya embriyo transferi kurs sertifikasının fotokopisi.

ç) Suni tohumlama ve/veya embriyo transferi yapmak üzere kurulmuş olan şirketler adına verilen dilekçelere aşağıda yer alan belgeler eklenir.

1) Şirketin faaliyetleri ile ilgili Ticaret Sicil Gazetesi veya Bakanlıkça onaylı örneği,

2) Şirket adına suni tohumlama ve/veya embriyo transferi yapacak veteriner hekime ait meslek odasına üye olduğuna dair belge ve suni tohumlama ve/veya embriyo transferi kurs sertifikasının fotokopisi.

d) Birlikler, kooperatifler ve hayvancılık işletmeleri adına verilen dilekçelere aşağıda yer alan belgeler eklenir:

1) Birlikler, kooperatifler ve hayvancılık işletmeleri adına suni tohumlama ve/veya embriyo transferi yapacak veteriner hekime ait meslek odasına üye olunduğuna dair belge,

2) İş sözleşmesi,

3) Suni tohumlama ve/veya embriyo transferi kurs sertifikasının fotokopisi.

e) Veteriner sağlık teknisyeni veya veteriner sağlık teknikeri dilekçelerine aşağıda yer alan belgeler eklenir:

1) İş sözleşmesi,

2) Suni tohumlama kurs sertifikasının fotokopisi.

(2) Kanatlılar, suda yaşayan hayvanlar ile arılarda suni tohumlama yapma izni verilmesine ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Tarım ve Orman Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih E:... sayılı suni tohumlama izni hakkındaki görüş yazısında, FETÖ/PDY ile ilgili soruşturma ya da yargılaması devam edenler hakkında kamusal nitelikli yetki olan suni tohumlama izninin verilmesinin uygun olmayacağının mütalaa edildiğinin belirtildiği, davacının suni tohumlama izni verilmesi yönündeki başvurusunun da bu görüşe istinaden reddedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle suni tohumlama faaliyetinin doğrudan veya dolaylı olarak kamusal nitelikli bir yetki olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir.

Her ne kadar, davalı idarece Suni Tohumlama, Tabii Tohumlama ve Embriyo Transferi Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik kapsamında il müdürlüklerinin suni tohumlama, embriyo transferi veya diğer biyoteknolojik faaliyetlerini Bakanlık izniyle özel sektöre devredebildiğinden bahisle suni tohumlama faaliyetinin kamusal nitelikte bir yetki olduğu ileri sürülmekteyse de, anılan Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, kamu görevlisi olmayan,

bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden veteriner hekimler tarafından sunulan suni tohumlama faaliyetinin, temel olarak hizmeti alan kişinin talebi üzerine, ücretini karşılayarak faydalandığı ve idari hiyerarşiye dahil olmayan bir serbest meslek faaliyeti olduğu, suni tohumlama faaliyetinde, sunulan hizmetin devlete mali olarak bir katkısı bulunmadığı gibi yürütülen iş ve işlemlerin sonuçlarından da devletin mali veya hukuki bir sorumluluğunun bulunmadığı,

hizmeti alan ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara veteriner hekimin sahip olduğu, yükümlülüklere de yine hizmeti sunan veteriner hekimin katlandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idari bir istihdamdan bahsedilemeyeceğinden, yürütülen faaliyetin kamu hizmeti kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bununla birlikte, idarece ileri sürülen nedenlerin, Yönetmelik kapsamında il müdürlüklerince yetki devri yapıldığı hallerde ayrıca değerlendirilebileceği de tabiidir.

Bu nedenle, suni tohumlama faaliyetinin kamusal nitelikli bir yetki olduğundan bahisle tesis edildiği görülen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, UYAP üzerinden yapılan incelemeden, davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği, ceza dosyasının ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinde istinaf incelemesinde olduğu görülmekle, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmayan davacı hakkında bu aşamada mahkumiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu da doğmayacağı dikkate alındığında, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.