Danıştay 10. Daire E.2021/2003 K.2022/1922

Dava konusu istem: Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Pasajında bulunan "…" isimli iş yerini işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen maddi ve manevi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile 10.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararıyla.

5233 sayılı Kanun'un 7. maddesine göre ticari faaliyet çerçevesinde mahrum kalınan kazanç ve muhtemel gelir kayıpları karşılanacak zararlar kapsamına girmediğinden, ticari nitelikli bir zararının karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınır/taşınmaz mal varlığına maddi bir zarar verilmesinin veya davacının rızası dışında mal varlığına ulaşamamasının gerektiği, oysa somut olayda bu tür bir zarar bulunmadığı,

dava konusu işlemin ticari nitelikteki zarar kapsamında değerlendirilen tazminat istemine konu edilen zarar ve gelir kayıplarının "muhtemel zarar" niteliğinde olması nedeniyle söz konusu zararların tazmini talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, manevi tazminat istemi yönünden ise manevi zarar tazmini için aranan koşulların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sokağa çıkma yasağından dolayı işin sürdürülememesi sebebiyle zarara uğradığı, zararının 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında karşılanması gerektiği, ekonomik ve ticari itibar kaybına da uğradığından manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacının somut ve ispatlayabildiği, eşya zararı, bozulan ürünler, harcamak zorunda kalınan sabit giderler (kira, vergi, prim, işçi ücretleri...) gibi maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozulması, ticari kar kayıplarının ise 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanma olanağı bulunmadığından bu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

Temyize konu kararın, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi; Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Temyize konu kararın, dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır ili, Sur ilçesi,.

Pasajında bulunan "…" isimli iş yerini işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 2015 yılının son aylarında ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin faaliyet gösterememesinden kaynaklandığı iddia edilen kar-kazanç kaybı, ödenen sabit giderler gibi maddi zararlarının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmini istemiyle 30/05/2016 tarihinde Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna başvurulduğu,

anılan Komisyonca, 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında oluştuğu iddia edilen zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğundan ve Kanun kapsamında karşılanma olanağının bulunmadığından bahisle başvurunun reddine karar verildiği, söz konusu ret işleminin iptali ile 10.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, davacının tazminini istediği zararların, 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olmadığı gerekçesinin yanı sıra anılan zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu gerekçesine yer verilerek davanın reddine karar verilmişse de talep edilen zararların, yalnızca 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sayılan zarar kalemleri arasında bulunmaması sebebiyle anılan Kanun kapsamında karşılanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Temyize konu kararın, maddi tazminat istemine ilişkin kısmının incelenmesi;

Davacı tarafından, dava dilekçesinde, maddi tazminat talebinde de bulunulduğu ancak İdare Mahkemesince bu talep hakkında hüküm kurulmadığı görüldüğünden, temyize konu kararda, davacının maddi tazminat istemi hakkında da bir karar verilmesi gerekirken herhangi bir hüküm kurulmamasında hukuka ve usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

KARŞI OY(X)

5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir."; 7. maddesinde, ''Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar'' hükmü bulunmaktadır.

Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerini işletememesinden kaynaklanan maddi ve manevi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.

İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının, terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.

5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.

Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.

Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların ve zorunlu sabit giderlerin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.

Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirtilip gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının zararının hesaplanabilmesi, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa zararın karşılanabilmesi mümkünken, bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde ve Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden de bozulması gerektiği oyuyla bu kısım bakımından aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.