Danıştay 10. Daire E.2021/7508 K.2022/414

2- … Valiliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_ÖZETİ : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca hazırlanan Tetkik Hakiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra, davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; eczacı olan davacı tarafından, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'la getirilen yardımcı eczacılık yükümlülüğünden muaf tutularak mesul müdürlük yapabilmesi istemiyle yapılan başvurunun Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun … tarih ve E. … sayılı işlemine dayanılarak reddine ilişkin Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E. … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 17/05/2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu; hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanların, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılacağı;

yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü ve/veya bölge eczacı odalarının denetimlerinde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışma süresinin kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun'un geçici 3. maddesinde de, yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı haller belirlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden.

Mısır asıllı Türk vatandaşı olan davacının, 13/07/2009 tarihinde Mısır Alexandria Üniversitesi Eczacılık Fakültesinden mezun olduğu, Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 14/03/2018 tarihli toplantısında alınan kararla, eczacılık alanında lisans derecesine eşdeğer öğrenim gördüğüne dair diploma denklik belgesini aldığı, ardından 6197 sayılı Kanun hükümlerine göre 02/04/2018 tarihinde Sağlık Bakanlığınca diplomasının tescil edildiği, eczane açmak istemiyle yapılan başvuru üzerine adına … tarih ve … sayılı eczane ruhsatnamesinin düzenlendiği,

akabinde Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun illere dağıtımı yapılan … tarih ve E. … sayılı yazısında özetle; "yabancı uyruklu olup sonradan T.C. vatandaşlığına geçen ve yabancı ülkelerdeki eczacılık fakültelerinden mezun olan kişilerin eczacılık yapabilmelerinin, 6197 sayılı Kanun'un 3. maddesine uygun olarak diploma denkliğinin alınmasının ardından yine aynı Kanun'un 2. maddesinin (c) bendi gereğince diplomalarının Bakanlıkça tescil edildiği tarihten itibaren başlayacağı,

eczane açma işlemlerinde Kanun'un geçici 3. maddesi ile ilgili değerlendirme yapılırken diploma tescil tarihinin başlangıç olarak esas alınması gerektiği" yönünde talimat verildiği, anılan talimat gereğince, davacının adına düzenlenmiş olan eczane ruhsatnamenin Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E. … sayılı işlemi ile iptal edildiği,

bu kez davacı tarafından, iki yıl süreyle serbest eczane işlettiği, 6197 sayılı Kanun'la aranılan tecrübe ve fiilen çalışma koşulunu yerine getirdiğinden bahisle yardımcı eczacılık yükümlülüğünden muaf tutularak mesul müdürlük görevini yapabilmek istemiyle 24/07/2020 tarihinde yapılan başvurunun Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından … tarih ve E. … sayılı işlemi ile ilgili mevzuata göre serbest eczanelerde yardımcı eczacılığın mesul müdür eczacı ile birlikte yapılması gerektiği, yardımcı eczacılığını tamamlamayan eczacıların mesul müdür eczacılık yapamayacağı belirtilerek reddedildiği,

bu hususun ise Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E. … sayılı işlemiyle davacıya bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir.

… İdare Mahkemesinin davanın reddine ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla Danıştay ilgili dairesine temyiz yolu açık olmak üzere reddine karar verilmesi üzerine, davacı vekilince Danıştaya hitaben verilen 23/11/2021 tarihli dilekçe ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin anılan kararının temyizen incelenerek bozulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la eklenen geçici 8. maddesinde, 6545 sayılı Kanun'la idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin 2576 sayılı Kanun'un anılan Kanun'la değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı; aynı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu.

"Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin bu maddede sayılan davalar hakkında verdikleri kararların Danıştayda temyiz edilebileceği.

"Temyiz dilekçesi" başlıklı 48. maddesinin altıncı fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin temyiz isteminin reddine karar vereceği; aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hallerde altıncı fıkrada sözü edilen kararın Danıştayın ilgili dairesince kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda, eczacı olan davacı tarafından, fiilen çalışma şartını yerine getirdiğinden bahisle 6197 sayılı Kanun'da düzenlenen yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğundan muaf tutularak mesul müdür olarak çalışma talebiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemin, belli bir ticari faaliyetin engellenmesi ya da belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğinde olmadığı, bu nedenle anılan işlemin iptali istemiyle açılan davanın da, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan davalar arasında yer almadığı görüldüğünden, … Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen karar her ne kadar temyiz yolu açık olmak üzere verilmişse de kesin olup, temyizen incelenmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.