Danıştay 10. Daire E.2021/7722 K.2025/2208

Davanın_konusu

25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 3091 sayılı Kanun'dan kaynaklı işlerin yetkili valilik veya kaymakamlıklar ve onların görevlendireceği memurlar tarafından gerçekleştirileceği, 3091 sayılı Kanun’un kamu düzenini sağlamayı amaçladığı ve karar vermeye yetkili kişilerle birlikte bunların görevlendireceği memurların soruşturma yapacağı, soruşturma yapan kişilere gerektiğinde teknik eleman verilebileceği, teknik elemanın da memur olması gerektiği,

lisanslı harita ve kadastro mühendisliği faaliyeti yürüten kişilerin serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olduğu ve memur sayılmasının mümkün olmadığı, verilen görevin aksaması halinde hukuki ve maddi sorumluluk altına girileceği, yapılacak işin Lisanslı Büro Hizmet Ücretleri Tarifesinde karşılığının olmadığı, ücretin mülki idarelerce takdir edildiği ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca 2021 yılı için 47,65 TL’ye tekabül ettiği, verilecek bu ücretin yapılan işin karşılığı olamayacağı ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idarece, dava konusu düzenlemede davacı aleyhine bir durum bulunmadığı, görevlendirilen kişilere yolluk ödemesi yapıldığı, lisanslı harita ve kadastro mühendisliği faaliyeti yürüten kişilerin Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayıldığı, 3091 sayılı Kanun uygulamaları nedeniyle aplikasyon ve parselin yerinde gösterilmesi işlemlerine yönelik olarak kadastro müdürlüklerine yapılan teknik eleman taleplerinin gereğinin; 5368 sayılı Kanun uyarınca söz konusu kadastro teknik hizmetleri lisanslı büro bulunan yerlerde bu büroların uhdesinde bulunduğundan, lisanslı harita kadastro mühendislik büroları tarafından yerine getirilmesi gerektiği, dava konusu düzenlemenin usule ve mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması" ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI :...

DÜŞÜNCESİ

25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması" ibaresinin iptali istenilmektedir. Dava konusu Yönetmeliğin:

Görev, yetki ve sorumluluk başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında;" Lisanslı büro, Kanun ve bu Yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu,

4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması ile İdarece belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer iş ve işlemleri yapmakla görevli, yetkili ve sorumludur." ifadesine yer verilmiştir.

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Buna göre, dava konusu Yönetmeliği çıkaran davalı idarenin, düzenleme yapma konusunda sahip olduğu takdir yetkisini yürütülen hizmetin özelliklerine uygun olarak kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek üst hukuk normlarına aykırı olmayacak şekilde kullandığı kanaatiyle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

29/06/2005 tarih ve 25860 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun, 27/04/2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleriyle değiştirilmiş, bunun üzerine 25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik hükümleri yürürlüğe konularak, 15/06/2013 tarihli ve 28678 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava, 25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması" ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." düzenlemesi yer almıştır.

15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un;

"Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde,

"Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir.

Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." düzenlemesine;

"Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetim" başlıklı 4. maddesinde,

"2 nci maddede yer alan şartları taşıyan ve lisans başvurusunda bulunan mühendislere, lisanslı harita ve kadastro mühendislik faaliyeti yürütebilmeleri için Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından lisans verilir.

Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları il genelinde yetkili olmak üzere lisanslı mühendisin talep ettiği ilçede kurulur.

Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları, meslek alanıyla ilgili mühendis, tekniker veya teknisyen unvanlarında en az 3 kişi çalıştırmakla yükümlüdür. Bu hüküm doğrultusunda çalıştırılanlardan en az birinin lisans sahibi dışında bir mühendis olması zorunludur.

Lisansların verilmesi, iptal edilmesi ve sicillerin tutulması ile lisanslı büro faaliyetlerinin denetimini yaparak uyarma, kınama, lisansın geçici veya sürekli iptali cezalarını vermeye Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü yetkilidir.

Bu Kanun kapsamına giren işlem başvuruları, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen yöntemlerle yapılır.

Kuruluş, görev, lisans verilmesi, iş dağıtımı, lisanslı büro yetkilendirmesi ve denetime ilişkin usul ve esaslar ile mekân, personel ve donanımlarına ilişkin hususlar yönetmelikte belirlenir." düzenlemesine;

"Yemin ve sorumluluk" başlıklı 5. maddesinde,

"Lisans sahibi, bu Kanun kapsamındaki görevine fiilen başlamadan önce, o yer sulh hukuk mahkemesinde görevini doğru ve tarafsız olarak yürüteceğine, bu Kanun hükümlerine ve ilgili mevzuata aykırı hareket etmeyeceğine ve ettirmeyeceğine dair yemin eder.

Bu Kanun kapsamında yapılan iş ve işlemlerden; tescile tâbi olmayanların yapım ve kontrolünden, tescile tâbi olanların ise yapımından lisans sahibi kişi sorumludur. Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarında, bu Kanun kapsamında belirtilen hizmetleri yapmakla yetkilendirilenler Türk Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılır ve büroların işlemlerinden dolayı zarar doğması halinde kusuru bulunana 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007 nci maddesi uyarınca rücu edilir.

Lisans sahibi harita ve kadastro mühendisi, görevinde bulunmadığı hallerde imza yetkisini en fazla bir ay süre ile aynı büroda çalışan en az iki yıl harita ve kadastro hizmetlerinde deneyimli, bir başka harita ve kadastro mühendisine devredebilir. Ancak; bu durumda imza devrinde bulunan lisans sahibi iş ve işlemlerden müteselsilen sorumludur.

İmza yetkisinin hangi şartlarda ve ne şekilde verilebileceği yönetmelikte belirlenir." düzenlemesine;

"Yönetmelik" başlıklı 11. maddesinde,

"Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, harita ve kadastro mühendisleri odasının görüşleri alınmak suretiyle doksan gün içerisinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce hazırlanarak yürürlüğe konulur." düzenlemesine yer verilmiştir.

3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde,

"Bu Kanun; gerçek veya tüzelkişilerin zilyed bulunduğu taşınmaz mallarla kamu idareleri, kamu kurumları ve kuruluşları veya bunlar tarafından idare olunan veya Devlete ait veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlere veya menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerin, idari makamlar tarafından önlenmesi suretiyle tasarrufa ilişkin güvenliği ve kamu düzenini sağlar." hükmüne;

"Görev" başlıklı 2. maddesinde,

"Taşınmaz mallara tecavüz veya müdahale edilmesi halinde; taşınmaz mal merkez ilçe sınırları içinde ise, il valisi veya görevlendireceği vali yardımcısı, diğer ilçelerde ise kaymakamlar tarafından bu tecavüz veya müdahalenin önlenmesine karar verilir ve taşınmaz mal yerinde zilyedine teslim edilir." hükmüne;

"Başvuru" başlıklı 3. maddesinde,

"Taşınmaz mala yapılan tecavüz veya müdahalenin önlenmesi için, yetkili makamlara başvurmaya, o taşınmaz malın zilyedi, zilyed birden fazla ise içlerinden biri yetkilidir. ...

Vali veya kaymakam görev alanları içinde bulunan kamu idarelerine, kamu kurumlarına ve kuruluşlarına ait veya bunlar tarafından idare olunan veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlere veya menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara tecavüz veya müdahalede bulunulduğunu öğrendiklerinde, soruşturmayı doğrudan doğruya yaptırırlar ve sonucu karara bağlarlar." hükmüne;

"Soruşturma" başlıklı 5.maddesinde,

"Başvuru üzerine, karar vermeye yetkili kişiler veya bunların görevlendireceği bir veya birkaç memur tarafından yerinde soruşturma yapılır.

Soruşturmayı yapan kişilere gerektiğinde teknik eleman ve yardımcı verilir. ..." hükmüne;

"Soruşturma ve infaz giderleri" başlıklı 17. maddesinde,

"Soruşturma ve infaz memurları ile infaz memuruna teknik yönden yardımcı olarak görevlendirilecek memurların yevmiye ve taşıt giderleri, başvuruda bulunanlar tarafından maliye veznesine yatırılır.

Yukarıda belirtilen görevli memurlara, göreve gittikleri günler için sürelerine ve görevin belediye sınırları içinde veya dışında yapılmış olmasına bakılmaksızın Harcırah Kanununa göre verilmesi gereken yevmiyeler tam olarak ödenir.

Üçüncü maddenin son fıkrasına göre görevlendirilecek soruşturma ve infaz memurları ile infaz memurlarına teknik yönden yardımcı olarak görevlendirilecek memurların yevmiye giderleri, taşınmaz malın ait olduğu kamu idareleri, kurumları ve kuruluşlarınca karşılanır.

Birden çok iş, mümkün oldukça aynı günde yapılır. Bu durumda görülen işler aynı yerde ise, yevmiyeler ve taşıt ücreti başvuranlar arasında eşit olarak paylaştırılır. İşler ayrı yerlerde ise, yevmiyeler eşit olarak paylaştırılmakla birlikte taşıt ücreti uzaklıkla orantılı olarak bölüştürülür.

Soruşturma sonunda tecavüz veya müdahalenin önlenmesine karar verilirse, masrafların mütecavizden tahsili de, kararda belirtilir. Bu masrafların tahsiline ait karar fıkrası icra dairesince yerine getirilir." hükmüne yer verilmiştir.

31/07/1985 ve 18828 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun'un Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Soruşturma memuru ve yardımcılarının görevlendirilmesi" başlıklı 22. maddesinde,

"Başvuru dilekçesini alan vali, yetkili vali yardımcısı veya kaymakam tecavüz veya müdahalenin olup olmadığını yerinde doğrudan soruşturabileceği gibi, bu amaçla devlet memurlarından bir veya işin mahiyetine göre birkaçını soruşturma yapmak üzere görevlendirebilir.

Taşınmazın ölçülmesi, sınırlarının belirlenmesi, krokisinin çizilmesi ve tapu uygulaması gibi hususlarda yardımcı olmak üzere soruşturma memurlarına eleman verilebilir.

Adli ve askeri personel ile güvenlik kuvvetlerinin amir ve memurları soruşturma ile görevlendirilemez." düzenlemesi;

"Kroki çizilmesi" başlıklı 29. maddesinde,

"Soruşturma sırasında soruşturma memuru veya görevlendirilmiş ise teknik eleman tarafından taşınmaz malın mevkii, yönleri sınırları ve tecavüz veya müdahale edilen kısmı çizilerek basit bir kroki üzerinde gösterilir. Krokinin altında düzenlendiği tarih ile düzenleyenin kimliği ve imzası bulunur." düzenlemesi;

"Yevmiyelerin tam olarak ödenmesi" başlıklı 54. maddesinde,

"Soruşturma ve infaz memurları ile gerektiğinde görevlendirilecek teknik eleman ve yardımcı personele, göreve gittikleri günler için sürelerine ve görevin belediye sınırları içinde veya dışında yapılmış olmasına bakılmaksızın, Harcırah Kanuna göre verilmesi gereken yevmiyeler tam olarak ödenir.

Kamu idareleri, kamu kurumları ve kamu kuruluşlarının talebi üzerine veya vali ve kaymakamlarca doğrudan yapılacak soruşturmalarda, soruşturma ve infazla görevlendirilecek personelin yevmiyeleri taşınmaz malın ait olduğu kamu idareleri, kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanır.

Birden çok iş, mümkün oldukça aynı günde yapılır. Bu durumda görülen işler aynı yerde ise yevmiyeler ve taşıt ücreti başvuranlar arasında eşit olarak paylaştırılır. İşler ayrı yerlerde ise, yevmiyeler eşit olarak paylaştırılmakla birlikte taşıt ücreti uzaklıkla orantılı olarak bölüştürülür." düzenlemesi yer almıştır.

25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin; "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde,

"(1) Bu Yönetmelik, lisanslı harita kadastro mühendisleri ve bürolarının çalışma usul ve esaslarını belirleyerek, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlamak ve uygulamayı yönlendirmek amacıyla hazırlanmıştır.

(2) Bu Yönetmelik, lisanslı harita kadastro mühendisleri ve bürolarıyla ilgili lisans alma, kuruluş, görev, yetki ve sorumluluk, disiplin işleri, personel, görevin ifa edileceği mekân ve donanım, teminat alınması, teminatın saklanması ve iadesi, iş dağıtımı, denetim, imza yetkisinin devri, bilgi ve belgelerin verilmesi ve kullanılması, kayıt ve defterlerin tutulması, lisansın iptali ile hizmetle ilgili ücret tarifelerine ilişkin usul ve esasları kapsar." hükmüne;

"Dayanak" başlıklı 2. maddesinde,

"(1) Bu Yönetmelik, 16/6/2005 tarihli ve 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunun 2, 4, 4/A, 5, 8 ve 11 inci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.

"Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde,

"(1) Bu Yönetmelikte yer alan;

a) Denetim elemanı: İdarece lisanslı harita kadastro mühendislik büroları hakkında denetim, inceleme ve soruşturma yapmak üzere görevlendirilen personel ile müfettişleri, ...

c) İdare: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünü, ...

d) Kadastro teknik hizmetleri: Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilecek olan tescile tâbi olmayan aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi, plan örneği verilmesi ile tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini ile 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun ek 5 inci maddesi gereğince hatalı bağımsız bölüm veya blok numarası düzeltilmesi işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetleri,

e) Kadastro müdürlüğü: Lisanslı büronun yetki alanından sorumlu kadastro müdürlüğünü,

f) Kanun: 16/6/2005 tarihli ve 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunu,

...

ğ) Lisanslı büro: Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hizmetler ile diğer kanunlarla kendilerine verilen görevleri yapmakla sınırlı olmak kaydıyla lisans alan lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarını,

h) Lisanslı büro teknik personeli: Lisanslı büroda çalışan meslek alanı ile ilgili mühendis, teknisyen veya tekniker unvanına sahip personeli,

...

i) Lisanslı mühendis: Lisans belgesini almış olan mühendisi,

j) Mühendis: Harita ve kadastro, harita, jeodezi ve fotogrametri, geodezi, geomatik mühendisi veya yüksek mühendisi,

k) Oda: TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasını,

...

m) TMMOB: Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğini, ifade eder." hükmüne;

"Görev, yetki ve sorumluluk" başlıklı 22. maddesinde,

"(1) Lisanslı büro, Kanun ve bu Yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu, 4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması ile İdarece belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer iş ve işlemleri yapmakla görevli, yetkili ve sorumludur.

(2) Lisanslı mühendisler, Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen hizmetler ile diğer kanunlarla kendilerine verilen görevleri yerine getirmekle sorumludurlar. Faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder.

(3) Lisanslı büroların görev alanına giren işler, lisanslı mühendisler ve ilgili mevzuatın izin verdiği durumlarda kadastro müdürlükleri dışında başka kişi veya kuruluşlar tarafından yapılamaz." hükmüne;

"Hukukî ve cezaî sorumluluk" başlıklı 23. maddesinde,

"(1) Lisanslı bürolarda, Kanunla kadastro teknik hizmetlerini yapmakla yetkilendirilenler, Türk Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılır ve büroların işlemlerinden dolayı zarar doğması halinde kusuru bulunana 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007 nci maddesi uyarınca rücu edilir.

(2) Lisanslı mühendisler ve çalışanları yaptıkları işler dolayısıyla öğrendikleri bilgileri, meslekten ayrılsalar bile, 4721 sayılı Kanunun 1020 nci maddesi gereğince ilgilisi dışındakilere açıklayamazlar ve yaptıkları hizmet dışında kullanamazlar ve doğacak zararlardan sorumludurlar." hükmüne; yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu kuralda, lisanslı büronun, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması ile görevli, yetkili ve sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Davacı tarafından, 3091 sayılı Kanun'un, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün faaliyet alanı olan kadastro teknik hizmetleri kapsamındaki yer gösterme ya da aplikasyon krokisinin düzenlenmesini gerektirecek ya da bu görevi Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne tevdi eden herhangi bir düzenleme içermediği, bu nedenle kuralın anılan Kanun'a aykırı olduğu gibi uygulanabilirliğinin de bulunmadığı ileri sürülmektedir.

3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Bu Kanun; gerçek veya tüzelkişilerin zilyed bulunduğu taşınmaz mallarla kamu idareleri, kamu kurumları ve kuruluşları veya bunlar tarafından idare olunan veya Devlete ait veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlere veya menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerin, idari makamlar tarafından önlenmesi suretiyle tasarrufa ilişkin güvenliği ve kamu düzenini sağlar.".

5. maddesinin ilk iki fıkrasında, "Başvuru üzerine, karar vermeye yetkili kişiler veya bunların görevlendireceği bir veya birkaç memur tarafından yerinde soruşturma yapılır. Soruşturmayı yapan kişilere gerektiğinde teknik eleman ve yardımcı verilir.".

17. maddesinin ilk üç fıkrasında ise, "Soruşturma ve infaz memurları ile infaz memuruna teknik yönden yardımcı olarak görevlendirilecek memurların yevmiye ve taşıt giderleri, başvuruda bulunanlar tarafından maliye veznesine yatırılır. Yukarıda belirtilen görevli memurlara, göreve gittikleri günler için sürelerine ve görevin belediye sınırları içinde veya dışında yapılmış olmasına bakılmaksızın Harcırah Kanununa göre verilmesi gereken yevmiyeler tam olarak ödenir.

Üçüncü maddenin son fıkrasına göre görevlendirilecek soruşturma ve infaz memurları ile infaz memurlarına teknik yönden yardımcı olarak görevlendirilecek memurların yevmiye giderleri, taşınmaz malın ait olduğu kamu idareleri, kurumları ve kuruluşlarınca karşılanır." hükümlerine yer verilmiştir.

5368 sayılı Kanun'un 1. maddesinde ise, kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işlerin lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği düzenlenmiştir.

Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde de, "Kadastro teknik hizmetleri", lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilecek olan tescile tâbi olmayan aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi, plan örneği verilmesi ile tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini ile 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun ek 5. maddesi gereğince hatalı bağımsız bölüm veya blok numarası düzeltilmesi işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetler olarak tanımlanmıştır.

Dolayısıyla, dava konusu kuralla lisanslı bürolara tevdi edilen ve davacı tarafından iptali istenilen "3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması" görevinin, 5368 sayılı Kanun ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne belirleme yetkisi verilen "kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler" kapsamında yer aldığı ve davalı idarece bu yetkinin 5368 sayılı Kanun'da lisanslı bürolara devredilen,

tescile tabi olmayan kadastro teknik hizmetleri arasında sayılan "yer gösterme ve aplikasyon işlemleri" ile sınırlı bir şekilde, dayanağı Kanun'a uygun olarak yönetmelikle kullanıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemede yetki ve şekil yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Düzenlemenin diğer unsular yönünden incelenmesine gelince; uyuşmazlığın çözümü için, lisanslı harita kadastro mühendislerinin, 3091 sayılı Kanun uyarınca "görevlendirilecek memur" kapsamına girip girmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kadastro teknik hizmetleri, bütünüyle genel idare esaslarına göre yürütülmekte ve bu hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, davalı Genel Müdürlük bünyesinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle ifa edilmekte iken; 5368 sayılı Kanun ile bu görevlerden bir kısmı lisanslı bürolara ve mühendislere devredilmiştir. Bu bakımdan, lisanslı bürolar ve lisanslı mühendisler tarafından (serbest mühendislik ve müşavirlik hizmetleri hariç) yerine getirilen işler, kamu hizmeti niteliğinde bulunmaktadır.

Lisanslı büro faaliyetleri ile lisanslı mühendislerin görevlerinin bu niteliği gereği, 5368 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, lisanslı büroların denetiminin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından yapılacağı; 5. maddesinde de, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarında, bu Kanun kapsamında belirtilen hizmetleri yapmakla yetkilendirilenlerin Türk Ceza Kanunu'nun uygulanmasında "kamu görevlisi sayılacağı" ve büroların işlemlerinden dolayı zarar doğması halinde kusuru bulunana 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun, tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devletin sorumlu olduğunu öngören 1007. maddesi uyarınca rücu edileceği hükme bağlanmıştır.

Her ne kadar 3091 sayılı Kanun'da yer alan "görevlendirilecek memur" ifadesinden, Anayasanın 128. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında "memurlar ve diğer kamu görevlileri"nin kastedildiği düşünülebilir ise de; kelime anlamı itibarıyla "memur" kelimesinin bir işte fiilen görevlendirilen kimse anlamına geldiği, nitekim Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin 22. ve 23. maddelerinde soruşturma memuruna yardım edecek teknik yardımcının "memur" olarak değil, "eleman" olarak nitelendirildiği,

bu bakımdan 3091 sayılı Kanun uyarınca "görevlendirilecek memur" ibaresinden, 3091 sayılı Kanun uyarınca fiilen görevlendirilen kimsenin anlaşılması gerektiği, kaldı ki 5368 sayılı Kanun'un amacı ve aktarılan hükümleri uyarınca lisanslı mühendislerin de geniş anlamda "kamu hizmeti görevlisi" olduğu,

yine 5368 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasında, serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyetini yürütmeye devam etseler dahi kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre lisanslı mühendisler ve lisanslı bürolar üzerindeki hak, görev ve yetkilerinin devam edeceğinin açıkça belirtildiği anlaşıldığından; lisanslı mühendislerin 3091 sayılı Kanun kapsamında soruşturma memuruna teknik yönden yardımcı olmak üzere görevlendirilebilecek memurlar (elemanlar) arasında yer aldığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ile aplikasyon işlemlerinin yapılarak talep edilen makama sunulması görevinin, lisanslı harita ve kadastro mühendislerine verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 3091 sayılı Kanun'da geçen "memur" ibareleriyle, Anayasanın 128. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında "memurlar ve diğer kamu görevlileri"nin kastedildiği kabul edilse dahi, taşınmazlara yönelik tecavüzlerin meni bakımından özel kanun niteliğindeki 3091 sayılı Kanun'un 15/12/1984 tarihinde yürürlüğe girdiği,

5368 sayılı Kanun'un -lisanslı mühendislerin görev ile yetki sınırlarını belirleyen ve kadastro teknik hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin bir kısmını lisanslı mühendislere devreden- 1. maddesinin 2. fıkrasında değişiklik yapan 7317 sayılı Kanun'un ise 27/10/2021 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu haliyle özel kanun ile sonraki kanun arasındaki çatışmanın, lisanslı mühendisleri geniş anlamda "kamu hizmeti görevlisi" olarak kabul eden sonraki kanun olan 7317 sayılı Kanun'un esas alınması suretiyle çözümlenmesi gerektiği de tabiidir.

Bir başka ifadeyle, 5368 ve 7317 sayılı Kanunların yürürlüğünden sonra, lisanslı mühendislerin, devredilen işler yönünden kadastro görevlileri yerine geçtiğinin kabulü zorunludur.

(X)-KARŞI OY

3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Bu Kanun; gerçek veya tüzelkişilerin zilyed bulunduğu taşınmaz mallarla kamu idareleri, kamu kurumları ve kuruluşları veya bunlar tarafından idare olunan veya Devlete ait veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlere veya menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerin, idari makamlar tarafından önlenmesi suretiyle tasarrufa ilişkin güvenliği ve kamu düzenini sağlar.".

5. maddesinin ilk iki fıkrasında, "Başvuru üzerine, karar vermeye yetkili kişiler veya bunların görevlendireceği bir veya birkaç memur tarafından yerinde soruşturma yapılır. Soruşturmayı yapan kişilere gerektiğinde teknik eleman ve yardımcı verilir.".

17. maddesinin ilk üç fıkrasında ise, "Soruşturma ve infaz memurları ile infaz memuruna teknik yönden yardımcı olarak görevlendirilecek memurların yevmiye ve taşıt giderleri, başvuruda bulunanlar tarafından maliye veznesine yatırılır. Yukarıda belirtilen görevli memurlara, göreve gittikleri günler için sürelerine ve görevin belediye sınırları içinde veya dışında yapılmış olmasına bakılmaksızın Harcırah Kanununa göre verilmesi gereken yevmiyeler tam olarak ödenir.

Üçüncü maddenin son fıkrasına göre görevlendirilecek soruşturma ve infaz memurları ile infaz memurlarına teknik yönden yardımcı olarak görevlendirilecek memurların yevmiye giderleri, taşınmaz malın ait olduğu kamu idareleri, kurumları ve kuruluşlarınca karşılanır." hükümlerine yer verilmiştir.

6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3. maddesinde, "Memur", personel Kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseler (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç) şeklinde tanımlanmıştır.

5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir.

Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir.

Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." hükümleri yer almaktadır.

Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "Kadastro teknik hizmetleri", Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilecek olan tescile tâbi olmayan aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi, plan örneği verilmesi ile tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini ile 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun ek 5 inci maddesi gereğince hatalı bağımsız bölüm veya blok numarası düzeltilmesi işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetler olarak tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 22. maddesinde ise, lisanslı büroların, görev, yetki ve sorumlulukları düzenlenmiş ve maddenin dava konusu olan kısmı ile, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması görevi, lisanslı harita ve kadastro mühendislerine verilmiştir.

Yukarıda içeriklerine yer verilen Kanun düzenlemeleri çerçevesinde, 3091 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen kamu hizmetinin, doğrudan kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin olduğu ve memur eliyle gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır.

Nitekim, 3091 sayılı Kanun'un mezkur maddelerinde, soruşturma memuru olarak görevlendirilenlere teknik yönden yardımcı olmak üzere görevlendirilecek elemanların da memur olması gerektiğine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır.

Her ne kadar, davalı idare tarafından, lisanslı bürolarda kadastro teknik hizmetlerini yapmakla yetkilendirilenlerin, Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesi uyarınca Türk Ceza Kanunu'nun uygulanmasında kamu görevlisi sayılacağı, bu nedenle de lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin 3091 sayılı Kanun'da yer verilen teknik eleman tanımı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği savunulmaktaysa da.

Türk Ceza Kanunu'nun uygulanmasında kamu görevlisi sayılma ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında memur sayılma durumunun aynı olmadığı, Türk Ceza Kanunu'nun uygulanmasında kamu görevlisi sayılma durumunun, yürütülen faaliyetin kamusal faaliyet olması nedeniyle Türk Ceza Kanunu'nun kamu görevlileri bakımından getirdiği özel düzenlemelerin, bu kişiler bakımından da uygulanması açısından önem arz ettiği, serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olan lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin,

yürütülen faaliyet nedeniyle Türk Ceza Kanunu'nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılsa bile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında memur sayılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından yürütülmesi gereken, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması görevinin, 5368 sayılı Kanun ve alt mevzuatı uyarınca yalnızca talebe bağlı kadastro teknik hizmetlerini yürütmekle görevlendirilen lisanslı harita ve kadastro mühendislerine verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu 25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "4/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması" ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.