Danıştay 10. Daire E.2022/1137 K.2022/6627

2- … VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ

1. Huk. Müş. Yrd. V. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacı ...'in 25/09/2015 tarihinde, Şırnak ili, Beytüşşebap ilçesi, ... köyü ... Mezrasında bulunan evlerinin önünde meydana gelen patlama sonucu yaralanması sebebiyle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık ... için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 150.582,92 TL) maddi, 150.000,00 TL manevi ve anne ... için 20.000,00 TL (miktar artırımı ile 40.000,00 TL) manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı ...'in yaralanmasına ilişkin olayın kim ya da kimler tarafından yahut hangi amaçla gerçekleştirildiğinin tespit edilemediği, meydana gelen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı kurulmasına esas olabilecek somut bulgulara, dolayısıyla idareye atfedilebilecek hizmet kusuruna rastlanılmadığı, bununla birlikte bölgedeki terör olayları ile sürdürülen operasyonel faaliyetler esnasında meydana gelen olayın, terör eylemi veya terörle mücadele faaliyeti neticesinde oluştuğu anlaşıldığından,

davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların "sosyal risk" ilkesi kapsamında karşılanması gerektiği; davacı ...'in maddi tazminat istemi yönünden, Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulu'nun 11/01/2019 tarihli raporunda, adı geçen davacının %17 oranında meslekte kazanma gücünden sürekli kaybetmiş sayılacağının, geçici iş göremezlik süresinin olay tarihinden itibaren 9 aya kadar uzayabileceğinin belirtildiği,

davacının geçici ve sürekli işgücü kaybı tazminatının hesaplanmasına ilişkin 09/05/2019 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle anılan bilirkişi raporu uyarınca davacı ...'in maddi tazminat isteminin kabulü ile 150.582,92 TL maddi tazminatın 5.000,00 TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 23/11/2015 tarihinden itibaren, 145.582,92 TL'lik kısmının ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarih olan 17/06/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine;

manevi tazminat istemleri yönünden, davacıların duyduğu elem ve ızdırabın bir nebze dindirilmesi amacıyla davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile davacılardan ... için 40.000,00 TL, anne ... için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 23/11/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Tarafların karşılıklı istinaf istemlerini inceleyen. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; uyuşmazlık konusu olayın, kim ya da kimler tarafından yahut hangi amaçla gerçekleştirildiğinin tespit edilemediği, meydana gelen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı kurulmasına esas olabilecek somut bulgulara, dolayısıyla idareye atfedilebilecek hizmet kusuruna rastlanılmadığı, bununla birlikte oluş şekli, gelişimi ve niteliği dikkate alınarak, olayın o tarihlerde yörede yaşanan yaygın ve yoğun terör olaylarının bir sonucu olduğu anlaşıldığından,

uyuşmazlığın maddi tazminat istemine ilişkin kısmının sosyal riskin terör olayları için yasalaşmış hali kabul edilen 5233 sayılı Kanun kapsamında yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde, manevi tazminat istemine ilişkin kısmının ise genel hükümler kapsamında sosyal risk ilkesi uyarınca karara bağlanması gerektiği;

manevi tazminat istemleri yönünden, olayın etkisi, niteliği, davacı ...'in maluliyet oranı değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemesinin hükmettiği manevi tazminatın yüksek olduğu gerekçesiyle manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin davacıların istinaf başvurusunun reddine, davacı ... için 20.000,00 TL, oğlunun yaralanması nedeniyle anne ... için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 23/11/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine;

davacı ...'in maddi tazminat istemi yönünden, bakılan dava genel hükümler kapsamında açılmış olsa da, hükmedilecek tazminat tutarının sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olarak kabul edilen 5233 sayılı Kanun ile öngörülen tanım ve sınırlandırmalar çerçevesinde hesaplanması gerektiği, ilgili mevzuat ile Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin içtihatları gereğince başvurunun zımnen reddedildiği son işlem tarihi olan 2016 yılı için öngörülen gösterge ve katsayı üzerinden maddi zararın hesaplanması gerektiği,

bu doğrultuda hesap cetveline göre davacının yaralanmadan kaynaklı % 17 oranındaki maluliyet durumuna denk gelen maddi zararının 4.973,75 TL olduğu gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ve kısmen reddine, 4.973,75 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 23/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı ...'e ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğu, miktar artırımı ile artırılan tazminata da başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, hükmedilen manevi tazminatın makul miktarda olmadığı, vekalet ücretinin ve harcın taraflarına yükletilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, manevi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının yüksek olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şırnak İli, Beytüşşebap İlçesi, ... Köyü, ... Mevkiinde, terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde, kurban bayramının ikinci günü olan 25/09/2015 tarihinde, davacılardan ...'in babasına ait evin önünde oturduğu sırada evin yakınlarına nereden geldiği ve cinsi belli olmayan patlayıcı maddenin düşerek patlaması sonucunda davacı ...'in yaralandığı ve aynı aileden 3 kişinin hayatını kaybettiği, olaya ilişkin yürütülen adli soruşturma sonucunda, … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve Soruşturma No:… sayılı kararıyla, faillerin bulunamaması nedeniyle daimi arama kararı verildiği, dava konusu olay sebebiyle davacılardan ...'in yaralanması nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle 23/11/2015 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un, olay tarihinde yürürlükte olan halleriyle 1. maddesinde, ''Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.''.

2. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.''.

9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar,c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı,

yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar,e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir.

Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Bakanlar Kurulu, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez.

Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.'' hükümleri. Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler" başlıklı 21. maddesinde de, "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın;

a) Yaralananlara, altı katı tutarını geçmemek üzere, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda belirlenecek tutarda, b) Çalışma gücü kaybı derece ve oranları için ekli cetvelde (EK-D) belirlenen katı tutarında, c) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A-)Temyize konu kararın, maddi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmı ile manevi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, maddi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmı ile manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B-) Temyize konu kararın, maddi tazminatın kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Davacının maddi zarar miktarının, 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesine göre hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.

Bölge İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun'a göre yapılan maddi zarar hesabında, davacının ilgili Yönetmeliğin 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre sürekli iş göremezlik zararı hesaplanmış olup, (a) bendi uyarınca geçici iş göremezlik zararı hesaplanmamıştır.

Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, çalışma gücü kaybı olmaksızın yaralananların uğradığı zarar ile çalışma gücünü sürekli olacak şekilde kaybedenlerin sakatlıklarının kalıcı hale geldiğinin anlaşılmasından önce tedavi ve iyileşme süreci içerisinde iş ve güce engel olma (geçici iş göremezlik) nedeniyle oluşan zararlarının tazminini kapsamakta; aynı Yönetmeliğin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, çalışma gücünü sürekli olarak kaybeden, başka bir ifadeyle geçici iş göremezlik (tedavi ve iyileşme) süresinden sonra kalıcı olarak sakatlandığı anlaşılan kişilerin yaşamları boyunca bedensel güç kaybı (sürekli iş göremezlik) nedeniyle uğradıkları zararların tazmini düzenlenmektedir.

5233 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinde, (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın, geçici iş göremezlik halinde, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucu hesaplanacak tutarda (6 katını geçmemek kaydıyla), sürekli iş göremezlik (çalışma gücü kaybı) halinde ise, yetkili sağlık kuruluşunca tespit edilen iş gücü kaybı derecesine göre Yönetmeliğe ekli Ek-D cetvelde karşılık gelen katı ile çarpımı sonucu hesaplanacak tutarda nakdi ödeme yapılacağı; söz konusu hesaplamalarda ödemeye ilişkin valinin veya bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

Elazığ İdare Mahkemesinin, 5233 sayılı Kanun'un bazı madde ve ibarelerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yaptığı başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararda; "Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınmasının, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır." tespit ve gerekçesine yer verilmiş olup, bu husus Dairemiz kararlarında da benimsenmiştir.

Buna göre, Zarar Tespit Komisyonu tarafından hesaplanan tazminatlarda, miktarın hak sahibi tarafından kabul edilmeyip uyuşmazlık tutanağı imzalanarak dava açılması halinde Mahkemece yapılacak hesaplarda son işlem tarihi olarak uyuşmazlık tutanağı tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta ise, davacılar tarafından, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında İçişleri Bakanlığına yapılan başvuru üzerine tazminat davası açıldığından, son işlem olarak İçişleri Bakanlığının zımni ret şeklindeki ön kararının dikkate alınması gerekmektedir. Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesince 5233 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğine göre yapılacak geçici iş göremezlik zararı hesabında sürekli iş göremezlik zararı hesabında olduğu gibi, İçişleri Bakanlığının ön karar tarihindeki memur aylık katsayısının esas alınması adil ve hakkaniyete uygun olacaktır.

Davacının geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik (iş gücü kaybı) oranını tespit eden dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 16/01/2019 tarihli raporunda, iyileşme (iş göremezlik / iş ve güçten kalma) süresinin olay tarihinden itibaren 9 aya kadar uzayabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte, yukarıda aktarılan mevzuat gereğince davacının geçici iş göremezlik zararı en fazla 60 güne kadar (6 katını geçemeyeceğinden) tazmin edilebilmektedir.

Buna göre; Bölge İdare Mahkemesince davacının geçici iş göremezlik zararının tazmini amacıyla İçişleri Bakanlığının zımni ret işlemi (ön karar) tarihindeki memur aylık kat sayısı ile (7000) gösterge rakamının çarpımı sonucunda bulunan miktarın; Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendine göre 60 gün (6 katını geçemeyeceğinden) ile çarpımının onda birinin hesaplanması sonucunda belirlenecek tutara da hükmedilmesi gerekirken, geçici iş göremezlik zararına hükmedilmemesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.