Danıştay 10. Daire E.2022/3622 K.2025/5169

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:... adresinde faaliyet gösteren mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle ... tarih ve ... sayılı ruhsatnamenin iptali ve 5 yıl süre ile eczane açamayacağı yönündeki İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, muvazaa kapsamında yapılan incelemeler sonucunda tespit edilen hususlar ve ilgili kişilerin alınan ifadelerinin değerlendirilmesi sonucunda; davacı ile İstanbul Eczası Odası tarafından yapılan görüşmede davacının eczanesinin cirosuna ilişkin her defasında farklı rakamlar vermesi, eczanenin iskontosu ve peşin alımlara ilişkin çelişkili ve güncel hayata uzak cevaplar vermesi,

elden yaptığını iddia ettiği ödemelerinin kalfası olarak görülen ve davacı tarafından yanında çalışan işçisi olduğu belirtilen, muvazaa işleminin diğer tarafı olan V.S'ye ait kredi kartından ödenmesi, davacının hesabındaki para akışını açıklamakta yetersiz kalması, yeni açmak istediği eczane ile ilgili kaynak gösterememesi ve yine muvazaanın diğer tarafı olan S.A ve V.S. isimli kişilerin ifadeleri ve ifadelerini ispata yarayan belgelerden, davacı tarafından muvazaalı işlem ve eylemlerde bulunulduğu, başka bir deyişle davaya konu eczanenin muvazaalı olarak işletildiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, muvazaa iddialarının soyut olduğu, muvazaa olduğunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılamadığı, dolayısıyla tesis edilen işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mah, ... Sokak, No:... adresinde ... Eczanesi adı altında geçici olarak faaliyeti durdurulan eczanenin Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:... adresine ... Eczanesi adı altında nakil edilmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine ... Bölge İstanbul Eczacı Odasının yapmış olduğu muvazaa araştırması sonucunda, ... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği ve bu eczanenin ... Eczanesi adıyla muvazaalı olarak nakil edilmek istendiği tespit edilmiştir.

Bu sebeple, ... Eczanesi hakkında Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik kapsamında başlatılan muvazaa araştırmasında, ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun ... tarihli toplantısında, muvazaa hususunda mutabakata varılamamış, dosya muvazaa yönünden değerlendirilmesi için Sağlık Bakanlığına gönderilmiş, Bakanlığın ... tarihli Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında, anılan eczanenin "muvazaalı işletildiği" kararı alınmıştır. Bu karar dayanak alınarak da eczane ruhsatnamesinin iptali ve eczacı ...'nın 5 yıl süre ile eczane açamayacağı yönündeki dava konusu işlem tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin -dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle - "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir.

İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir.

Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir.

Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir.

(Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir.

Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir.

Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz.

Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır.

Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" kuralı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığa konu olayda, muvazaa tespitine esas alınan bulguların; "davacıya, İstanbul Eczacı Odası tarafından, ... tarihinde yapılan görüşmede, kronolojik olarak geçmiş eczanelerinin sorulduğu, Bayburt'taki eczane için daha önceki tutanaklarda yer alan 'kış aylarında 10-15 günde bir eczaneye gittiği, ortopedi uzmanı yeğeninin eczaneyi işlettiği' beyanının aksine Buyburt'ta bir lojmanda kaldığını söylediği,

Trabzon'daki eczane için 2008 yılında kaydını neden Trabzon Eczası Odasına aldırdığı sorulduğunda, Trabzon Eczacı Odasında hiç kaydının olmadığını, Trabzon'a hiç gitmediğini beyan ettiği, ancak Trabzon Eczacı Odasına kaydının alındığının Oda tarafından tespit edildiği, davacı tarafından eczanesinin cirosu ile ilgili sorulan sorulara iki görüşmede de farklı cevaplar verdiği,

bir ifadesinde 80.000,00-100.000,00 TL cirosunun olduğunu, diğer ifadesinde 40.000,00-50.000,00 TL SGK cirosunun ve günlük 800-1000 TL nakit cirosunun olduğunu beyan ettiği, davacıya kurum iskontosu sorulduğunda %3 kurum iskontosu yaptığını beyan ettiği, yapılan ciro ile iskonto oranının uyuşmaması nedeniyle konuya hakim olamadığının anlaşıldığı, davacıya hangi depolar ile çalıştığının sorulduğu, ..., ... ve ... ecza depolarını söylediği, depolara nasıl ödeme yapıldığı sorulduğunda, nakit olarak elden ödeme yaptığını beyan ettiği, bunun üzerine depolardan ne kadar iskonto aldığı sorulduğunda %35 olarak cevap verdiği,

Komisyon tarafından davacının bu cevabına karşılık, böyle bir iskonto oranının olmadığı ve depoların peşin iskontolarının %3,%4 arasında olduğunun belirtildiği, davacı tarafından depolara nakit para verildiği beyan edilmesine rağmen depolarla yapılan görüşmede ödemelerin kredi kartı ile yapıldığının bilgisine ulaşıldığı, bu hususun davacıya sorulması üzerine, daha önceki cevabının aksine V.S. adlı çalışanına ...

Bankasından 6.000,00 TL limitli kredi kartı çıkarttığını, bazı depolara bu şekilde ödeme yapıldığını beyan ettiği, yeni tanıdığı çalışanına limitli kredi kartı çıkartmasının riskli bir davranış olduğu ve çalışan personelin de böyle bir şeyi nasıl kabul ettiği sorulduğunda, personelle güven ilişkisi içerisinde olduklarını beyan ettiği, davacıya ...

Eczanesini ne kadar ücret karşılığında devraldığının 16/02/2016 tarihli görüşmede sorulduğu, 45.000,00 TL aldığını söylediği, bu paranın bir kısmını elden bir kısmını ise oğluna ait hesaptan gönderdiğini beyan ettiği ve bunlara ilişkin dekontların sunulduğu, yapılan araştırmada bu tarihten bir gün öncesinde muvazaanın diğer tarafı olduğunu beyan eden V.Ş.'nin davacının oğlu olan H.Ç' ye ait hesaba EFT yapıldığının tespit edildiği, davacının çalıştığını beyan ettiği ...

Bankasındaki hesabındaki bir yıllık hesap hareketlerinin incelendiği, her ayın 15-16'sında Sosyal Güvenlik Kurumundan yatan ödemelerin tamamının aynı gün kızı olan N.H.Ç'nin hesabına aktarıldığı, söz konusu ödemelerin muvazaanın oğluna ve kızına ait hesaplardan muvazaanın diğer tarafı olan V.S'nin hesaplarına aktarıldığının tespit edildiği" şeklinde olduğu görülmektedir.

Bununla birlikte, muvazaa kanaatinin davacıyla muvazaa ilişkisi içerisinde olduğu iddia edilen eski çalışan V.S.'nin beyanlarına da dayandırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, muvazaa değerlendirmesine esas alınan tespitlerin ifade, yorum, kanaate dayalı olduğu ve esasında muvazaanın davacı aleyhine şikayette bulunan eski çalışanların ifadelerine dayandığı göz önüne alındığında, belirtilen tespitlerin davacıya ait eczanenin muvazaalı olarak işletildiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı ve davacının işinin başında olup olmadığının tespitine yönelik olarak idarece herhangi bir denetimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim temyiz aşamasında davacı tarafından sunulan dilekçenin ekinde yer alan belgelerde, muvazaa yapıldığı iddia edilen eski çalışanın, internet üzerinden muvazaaya ilişkin yaptığı paylaşımların hakaret suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile mahkumiyetine karar verildiği görülmektedir.

Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf yorum ve kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun ancak somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur.

Bu durumda, dava konusu olayda, davacıya ait eczanenin muvazaalı olarak işletildiği hususunun objektif bilgi ve belgelerle ortaya konulamaması, başka bir anlatımla, muvazaa iddiasının somut bilgi ve belgelere ve hukuken kabul edilebilir delillere dayalı olarak kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X)-KARŞI OY

Davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuka uygun olduğundan, kararın onanması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.