Danıştay 10. Daire E.2022/4952 K.2024/6043

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlem tarihi itibariyle davacı hakkında "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçuna yönelik olarak devam etmekte olan bir soruşturmanın bulunduğu ve idarenin dava konusu olaya ilişkin olarak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan dolayı ilgili hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunması halinde bağlı yetki içerisinde bulunduğu anlaşıldığından, 5188 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin (d) ve (h) fıkraları gereğince davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının uygun görülmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; davacı hakkında terör örgütü kapsamında devam eden soruşturma ile ilgili kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bunun dışında herhangi bir adli soruşturma ya da kovuşturmanın bulunmadığı, yine BYLOCK, şüpheli kurum/şirket/dernek/sendika kaydı gibi örgüte iltisakı/irtibatı/aidiyetine ilişkin herhangi bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı,

keza terör örgütlerine iltisakı/irtibatı olduğuna ilişkin ya da bu konuda şüphe uyandıracak herhangi bir somut bilgi, belge veya emarenin de bulunmadığı ve davalı idare tarafından da davacının terör örgütleri ile bağlantılı olduğuna ilişkin hiçbir somut veri ortaya konulamadığı anlaşıldığından, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle davacının silahlı özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının uygun görülmemesine ilişkin dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına,

dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmamasının zorunlu, acil ve orantılı tedbir niteliğinde olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava Konusu İşlemin 5188 Sayılı Kanun'un 10. Maddesinin 1. Fıkrasının (d) Bendinin 3. Alt Bendinde Aranan Şartlar Yönünden Değerlendirilmesi:

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, özel güvenlik görevlisi olmaya engel suç ve cezalar sayma suretiyle belirlenmiş; aynı bendin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 3. alt bendinde ise, bu bentte sayılan suçlardan dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmasının özel güvenlik görevlisi olmaya engel olacağı belirtilmiştir. Aynı fıkranın (h) bendinde ise, özel güvenlik görevlisi/adayı hakkında yapılacak güvenlik soruşturması sonucunun olumlu olması özel güvenlik görevlilerinde aranan şartlar arasında sayılmıştır.

Dava konusu işlemde davacı hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü suçu kapsamında ... ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı dosyası ile soruşturma yürütüldüğünden bahisle 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen "Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak" hükmü ile aynı maddenin (h) bendinde belirtilen "güvenlik soruşturması olumlu olmak." hükmü doğrultusunda davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının uygun görülmemesine karar verildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, 30/11/2024 tarih ve 32738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7533 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu ve Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş” ibaresi madde metninden çıkarılmış,

bendin (2) numaralı alt bendine “mahkûm olmamak” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya bu suçlardan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmemiş olmak” ibaresi eklenmiş, (3) numaralı alt bendinde yer alan “Anayasal düzene” ibaresi “Devletin güvenliğine, anayasal düzene” şeklinde değiştirilmiş ve “soruşturma veya” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 21/11/2024 tarih ve 32729 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 24/09/2024 tarih ve E:2024/65, K:2024/163 sayılı kararı ile de " kamu yararının sağlanması amacına daha hafif bir sınırlamayla ulaşılması mümkünken anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına,

cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında soruşturma ve kovuşturma bulunan kişilerin özel güvenlik kimlik belgelerinin iptal edilmesini öngören kuralın çalışma hakkı ve özgürlüğüne ölçüsüz bir sınırlama getirdiği gerekçesiyle 5188 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "....

Bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği...." ibaresinin 10. maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendi yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin 2. fıkrasında, " Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü yer almaktadır. Kanunlarda yapılan değişikliklerin lehe kanun değişikliği niteliğinde olması halinde, idari yargı yerlerince de yargılama aşamasında yapılan lehe kanun değişikliklerinin ilgili kişiler hakkında uygulanmasına bir engel bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma bulunmamak şartı özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar arasında sayılmış ise de yukarıda yer verilen 30/11/2024 tarihli Kanun değişikliği ile "soruşturma veya" ibaresi kanun metninden çıkarılmak suretiyle,

hakkında kanun metninde tahdidi bir şekilde sayılan suçlardan devam etmekte olan bir soruşturma bulunan kişiler yönünden lehe düzenleme yapılarak bu kişilerin Kanun'da belirtilen diğer şartları taşımaları halinde özel güvenlik görevlisi olabilmelerine olanak sağlandığından ve söz konusu değişikliğin davacının lehine sonuç doğurması hasebiyle yargı yerlerince de dikkate alınması gerektiğinden, dava konusu işlemin davacı hakkında Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan dolayı devam etmekte olan bir soruşturma bulunmasına yönelik sebep unsurunda bu gerekçe ile hukuka uyarlık görülmemiştir.

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasına İlişkin Sürecin Değerlendirilmesi:

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuatta, özel güvenlik görevlileri hakkında gerek kimlik belgesi ve çalışma izni verilmesi gerekse bunların yenilenmesi sırasında güvenlik soruşturması yapılacağı, söz konusu soruşturmanın sonucu olumlu olanlara ve mevzuatta aranan diğer şartları taşıyanlara çalışma belgesi düzenleneceği, çalışma şartlarını kaybeden ve güvenlik soruşturması olumsuz olanların da belgelerinin iptal edileceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda da, dava konusu olayda, davalı idare tarafından davacı hakkında 4045 sayılı Kanun uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılarak, dava konusu işlem tesis edilmiş olup, işlemin sebep unsurlarından biri olarak da davacının 5188 sayılı Kanunun 10. maddesinin (h) bendi uyarınca güvenlik soruşturmasının olumsuz olması gösterilmiştir.

Öte yandan, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve anılan birimlerin bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair kanuni düzenleme olan 4045 sayılı Kanun'a göre yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesi ulaşılmış olup.

5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (h) bendinde düzenlenen güvenlik soruşturması olumlu olmak koşulunun dava konusu işlemin 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturmasının yönünden Anayasa Mahkemesinin 21/04/2022 tarihli ve E:2021/42, K:2022/45 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması karşısında.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemin 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığına yönelik sebep unsurunda bu gerekçe ile hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, dava konusu işlemin (3) no. lu paragrafta belirtilen gerekçe ile hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşılmış olmasının, davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmadan ya da başkaca hiçbir işleme gerek olmadan davalı idarece doğrudan özel güvenlik kimlik kartı düzenlenmesi ve çalışma izni verilmesi yönünde işlem tesis edilmesi sonucunu doğurmayacağı açıktır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra idarelerce yapılacak güvenlik soruşturmasının usul ve esaslarını düzenleyen 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun'un 13. maddesinin 8. fıkrası ile 4045 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış ve 14. maddesiyle de 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı kuralına yer verilmiştir. Davalı idarece, yukarıda belirtilen iptal gerekçesi doğrultusunda 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir güvenlik soruşturması yapılabileceği ve neticesine göre yeni bir işlem tesis edilebileceği de kuşkusuzdur.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.