Danıştay 10. Daire E.2023/6725 K.2024/6732

2- ...... Üniversitesi / ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 29/05/2023 tarih ve E:2021/1671, K:2023/2851 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları ...'ın ... tarihinde Sağlık Bakanlığına bağlı... Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinde doğumu ve devamında ... ... Çocuk Hastanesine ve ... Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile davalı Üniversite Hastanesindeki tedavi sürecinde yaşanan aksaklık ve ihmaller nedeniyle oluşan zararların giderilmesi amacıyla maluliyet ve işgücü kaybı nedeniyle 15.000,00 TL, tedavi giderleri nedeniyle 15.000,00 TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL maddi ve her biri için ayrı ayrı 250.000,00 TL olmak üzere 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin... tarih ve E:......, K:... sayılı kararıyla, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesinden; davalı idareler tarafından davacıların çocuklarına yönelik yapılan teşhis, takip ve tedavilerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, davacıların çocuklarının durumu ve hastalığı açısından tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kuralları uyarınca her hangi bir gecikme ve/veya ihmalin bulunmadığı, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının olmadığı anlaşıldığından,

bu haliyle davalı idareler tarafından yürütülen sağlık hizmetinde idarelere atfedilecek bir kusur bulunmadığından davalı idarelerin tazmin sorumluluğunu gerektirecek hukuki koşulların olayda oluşmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunarak kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME

TALEP_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine yeniden yapılan yargılamada ihlal kararında belirtilen gerekçeler karşılanmadan karar verildiği, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararının uygulanmadığı, itirazlara rağmen mevcut bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, ara kararı verilerek Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI: Davalı ... Bakanlığı tarafından, düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı ...Üniversitesi Rektörlüğünce savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 29/05/2023 tarih ve E:2021/1671, K:2023/2851 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların müşterek çocukları ... 18/08/2001 tarihinde ... Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinde dünyaya gelmiş, solunum sıkıntısı yaşayan bebek sevk edildiği... Çocuk Hastanesi yenidoğan ve prematüre servisinde bir hafta süreyle tedavi görmüş, davacılar bebeğin sağ omuz ve sol dizinde hareketsizlik şikâyeti ile 29/08/2001 tarihinde ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvurmuş, burada ortopedi uzmanı Dr. U.Ö. tarafından muayene edilen bebekte sağ omuz abduksiyonu yapılamadığı, distal hareketlerin normal olduğu, klavikula (köprücük kemiği) kırık bulgusunun bulunmadığı, ateş ve huzursuzluk tespit edilmediği, sağ omuzda effüzyon olmadığı, sol kalça ekstansiyonunda 5 derece kısıtlılık olduğu tespitleri yapılarak on beş gün izlem önerilmiş, davacılar ise doktorun muayene sonucunda bebeğin omzunda sinir zedelenmesi,

dizinde ise çatlak olduğunu belirterek bir hafta sonrasına randevu verdiğini beyan etmiş, taburcu edilen bebeğin omuz ve dizinde şişlik oluşması üzerine randevu günü beklenmeden 04/09/2001 tarihinde yapılan başvuru üzerine bu kez çocuk hastalıkları uzmanı tarafından muayene edilen bebeğe septik artrit -bakteri ve mantarların yol açtığı eklem enfeksiyonu- tanısı konularak oluşan ödemin drene edilmesi amacıyla 07/09/2001 tarihinde tarafından cerrahi müdahale uygulanmış, sonrasında taburcu edilen bebeğin sekiz ay süreyle takibine ve tedavisine devam edilmiş, davacılar tarafından,

müşterek çocukları ...'ın anılan hastanelerdeki tedavi sürecinde yaşanan aksaklık ve ihmaller nedeniyle oluşan zararların giderilmesi amacıyla maluliyet ve işgücü kaybı nedeniyle 15.000,00 TL, tedavi giderleri nedeniyle 15.000,00 TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL maddi ve her biri için ayrı ayrı 250.000,00 TL olmak üzere 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

... İdare Mahkemesince; davanın reddine ilişkin ... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararının Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 19/06/2014 tarih ve E:2013/10599, K:2014/5587 sayılı kararı ile davanın redde ilişkin kısmının onanması ve vekalet ücreti yönünden bozulması üzerine ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bozma kararına uyularak davalı idareler lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi,

bu kararın taraflara tebliğ edilerek 17/06/2016 tarihinde kesinleşmesi sonrasında davacılar tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan 2016/4790 nolu bireysel başvuru neticesinde Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği yolunda verilen 04/07/2019 tarihli karar üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesi üzerine Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda ;

"dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesinden; davalı idareler tarafından davacıların çocuklarına yönelik yapılan teşhis, takip ve tedavilerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, davacıların çocuklarının durumu ve hastalığı açısından tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kuralları uyarınca her hangi bir gecikme ve/veya ihmalin bulunmadığı, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının olmadığı anlaşıldığından,

bu haliyle davalı idareler tarafından yürütülen sağlık hizmetinde idarelere atfedilecek bir kusur bulunmadığından davalı idarelerin tazmin sorumluluğunu gerektirecek hukuki koşulların olayda oluşmadığı sonucuna varıldığı " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve anılan karar Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile onanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesinin 04/07/2019 tarihli ve 2016/4790 başvuru numaralı kararında yer verilen tespit ve gerekçeler dikkate alınarak davacıların çocuğu Emre Karabaşlar'a yapılan muayene, tetkik-teşhis ve tedavisine yönelik sağlık hizmetinin yürütümünde davalı idarelerin kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda; "...yakın takip önerilmesi uygun bir yaklaşım olmakla birlikte Çocuk Hastalıkları Uzmanına konsülte edilmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı ..." yönünde değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Buna karşılık, davacıların anılan rapora karşı ileri sürdüğü itirazları karşılamak üzere bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen...tarih ve ... sayılı ek raporda ise; " ...her ne kadar Kurulumuzun... tarih ve ... karar nolu mütalaasında Çocuk Hastalıkları Uzmanına konsülte edilmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı denilmekte ise de dosyanın tamamının yeniden yapılan değerlendirmesinde Çocuk Hastalıkları Uzmanına konsülte edilmemesinin küçükte ek bir zarar oluşturmadığı, uygulanan tedavinin Çocuk Hastalıkları Uzmanına danışılması durumunda da değişmeyeceğinin değerlendirildiği..." şeklinde tespit ve görüşlere yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen raporların incelenmesi neticesinde davacıların çocuğu ...'ın tedavisinde çocuk hastalıkları uzmanına danışılması gerekliliği noktasında raporlar arasında çelişki bulunduğu anlaşılmakla oluşan bu çelişkinin giderilmesi için, Adli Tıp Üst Kurullarının görevlerini düzenleyen mevzuat hükümleri uyarınca, Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturtulması gerekmektedir.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.