Danıştay 10. Daire E.2023/700 K.2023/4280

…'e velayeten … ve … 2- … 3- … 4- … 5- … 6- … VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü / … VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından; yakınları …'in 07/04/2021 tarihinde … Nehrine düşmesi sonrasında boğularak vefat ettiğinden bahisle olayda idarenin kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğradıkları iddia edilen zararlarına karşılık müteveffanın annesi …. için 1.000,00 TL ( miktar artırımı ile 261.584,10 TL) maddi, babası … için 1.000,00 TL ( miktar artırımı ile 137.169,70 TL) maddi tazminat ile annesi ve babası için ayrı ayrı 50.000,00 TL ve diğer davacılar olan kardeşleri için ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararıyla; davacı anne ve babanın olayda %40, davalı idarenin ise %60 oranında kusurlu oldukları gerekçesiyle maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacı … için 156.950,46 TL, davacı …için 82.301,82 TL'nin davacılara ödenmesine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine … ve … için ayrı ayrı 30.000,00 TL, diğer davacılar için ayrı ayrı 15.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine, tazminat miktarlarına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren (07/07/2021 tarihinden itibaren) yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; aleyhlerine kusur indirimi yapılmasının hukuka aykırı olduğu, hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından; kusur incelemesi yaptırılmaksızın ceza dosyasında alınan kusur raporu ile karar verildiği, davacıların ikametgahının bulunuğu yerin ruhsatının olmadığı ancak belediye hizmetlerinden yararlandığı, belediyenin hizmet kusuru yönünden de değerlendirme yapılması gerektiği, faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğu, hükmedilen manevi tazminatın yüksek olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; davacılar … ve …'in oğlu, diğer davacıların kardeşi olan 8 yaşındaki …'in 07/04/2021 tarihinde uçurtma uçurmak için evden ayrıldıktan sonra Ağrı ili, Merkez ilçesinde evlerinin yakınında bulunan …Nehrine düşmesi sonucu boğularak vefat ettiği, dava konusu olay sebebiyle. Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma kapsamında alınan 14/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda;.

Nehri'nin 20 - 25 metre genişliğinde olduğunun, nehrin iki yakasında ve davacıların ikâmet adreslerinin önünde dört ayağı sabitlenmiş bir metre yükseklikte rüzgar ile sallandığı gözlemlenen ahşap köprü olduğunun, köprünün yürüme yolunda korkuluk bulunmadığının, müteveffa ile bazı çocukların okula gidebilmek için ilgili köprüyü kullandıklarının olaya yönelik beyanlardan anlaşıldığının, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden sorulması üzerine ilgili köprüye ilişkin davalı idarede bilgi ve belge bulunmadığının,

çocukları …'i tek başına geçmesi son derece tehlikeli olan köprüden dolayı oluşabilecek tehlikeye karşı gerektiği gibi gözetlemeyen anne ve babanın aslî kusurlu olduğunun belirtildiği, …Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacılar tarafından, dava konusu olayın meydana gelmesinde davalı idarenin kusuru bulunduğundan bahisle zararlarının karşılanması istemiyle yapılan 07/07/2021 tarihli başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 2. fıkrasında eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı... hizmetlerini yapar veya yaptırır..." hükmü yer almaktadır.

İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.

Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, olay tarihinde 8 yaşında olan davacılar yakınının nehre düşerek hayatını kaybetmesinde bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmekte ihmali olduğu anlaşılan davacı anne ve babanın kusurlu olduğu tartışmasızdır.

Bununla birlikte, çevrede yaşayanlar için risk taşıyan nehir ile ilgili olarak can güvenliğini sağlayacak biçimde uyarıcı, engelleyici tedbirlerin alınması da ilgili idarelerin üstlendikleri kamu hizmetinin doğal sonucu olup söz konusu nehrin, yerleşim merkezinde bulunduğunun ya da zaman içinde yerleşim merkezi içinde kaldığının ve bunun yanı sıra uyarıcı, önleyici güvenlik tedbirlerinin alınmadığının tespiti halinde, meydana gelen boğulma olayında ölen çocuğun ailesinin kusuru yanında idarelerin de belirlenecek kusur oranına göre tazminle sorumlu tutulması gerekeceği tabiidir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; boğulma olayının meydana geldiği nehrin, davacıların ikamet ettiği eve 7 metre mesafede ve etrafında başka evlerin de bulunduğu, yerleşim yeri içinde kaldığı, müteveffa çocuğun nehrin üzerinde bulunan ahşap köprüden geçerken mi yoksa nehrin kenarından mı düşüp boğulduğu anlaşılamasa da nehrin üzerinde iki yakasını birleştiren vatandaşlar tarafından yapılmış, korkuluksuz, güvensiz ahşap bir köprü bulunduğu ve vatandaşların veya okula giden çocukların karşıya geçişini sağlayacak başka bir geçiş olmadığı, bu köprüden davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün haberi bulunmadığı,

nehrin yerleşim alanında kalan kısımları için nehre düşmeyi engelleyici ve uyarıcı hiç bir tedbirin bulunmadığı görüldüğünden davacıların ikamet ettiği evin imar durumu, yapı ruhsatının bulunup bulunmadığı, belediye hizmetlerinden yararlandırılıp yararlandırılmadığı hususları da araştırılmak suretiyle meydana gelen zarardan davacıların ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün sorumluluğunun yanında, Ağrı Belediye Başkanlığının da sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tespit edilerek buna göre yeniden kusur oranlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, Ağrı Belediye Başkanlığının da hasım mevkiine alınarak, yapılacak araştırma sonucunda belirlenecek kusur oranlarına göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X)-KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun ön karar başvurusunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin gerektiği, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır.

Anılan madde hükmüne göre, idari eylemden dolayı zarara uğrayanlar, tam yargı davası açmadan önce, ilgili idareye başvurarak zararlarının tazminini talep etmek zorundadırlar. Bu başvuru üzerine ilgili idare uğranıldığı ileri sürülen zararın tazminine yönelik iradesini açık ya da zımni bir işlemle ortaya koymakta, idarenin ön karar denilen bu işlemi üzerine idari yargı mercilerinde tam yargı davası açılabilmektedir.

İdari eylemler nedeniyle uğranılan zararların tazmini için ilgili idareye başvuruda bulunulmasının dava ön şartı olarak öngörülmüş olması; idari eylemlerin niteliği gereği, idarece tesis edilmiş bir işleme dayanmaması nedeniyledir. Ön karar için ihlal edilen hakkın yerine getirilmesi istemiyle ilgili idareye başvuruda bulunulması halinde ancak, ilgili idare ile işin esasında ihtilafa düşülmüş ve tazminat davası açılması ön koşulu gerçekleşmiş olacaktır.

Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun’un “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, …, idari merci tecavüzü, …, husumet, …yönlerinden sırasıyla inceleneceği kural altına alınmıştır. Kanun’un “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde de, dilekçeler üzerine yapılan ilk incelemede, dava açılmadan önce ilgili idari merciine başvuruda bulunulmadığının anlaşılması halinde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır. Kanun’un 14. maddesinin 6. fıkrasında ise, ilk incelemeye konu hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15. madde hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

Anılan madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görevli idare merciine başvurulmadan dava açılması ya da davanın her safhasında bu durumun anlaşılması halinde dilekçenin görevli idare merciine tevdii kararı verilmesi gerekmekte, dava açılmazdan önce ön karar için başvurulan idare merciinin görevli olmaması hali dilekçenin görevli idare merciine tevdii gerekliliğini kaldırmamaktadır. Diğer taraftan, idari merci tecavüzü bulunmayan dosyalarda ancak, husumet yönünden inceleme yapılabilmektedir.

Buna göre, idari eylemden doğan tam yargı davalarının, davacı tarafından belirlenip, Kanunda belirtildiği şekilde yapılan başvuru neticesi ön karar tesis ettirilen hasımla görülerek karara bağlanması; başka bir ifadeyle tam yargı davalarında mahkemelerce husumetin re'sen düzeltilmemesi esastır.

Yargılama sırasında hak ihlalinin başka bir idarenin eyleminden kaynaklandığının tespit edilmesi halinde, hasım değiştirme yoluna gidilmeksizin ön karar tesis ettirilen hasım yönünden bu durum gerekçeye alınıp işin esası hakkında hüküm kurulması; hak ihlalinden sorumlu olduğu tespit edilen idare bakımından ise 2577 sayılı Kanunun 15/1-e maddesi uyarınca dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesi (ki aksi durum, bu idarenin tazminat sorumluluğunu baştan kabul etmeyeceği varsayımıyla davalı konuma alınması sonucunu doğurur.);

kendisine tevdi edilen dilekçe üzerine hak ihlalinden sorumlu görülen idarece konu hakkında istemin kısmen veya tamamen reddi yönünde işlem tesisi halinde de bu idare husumetiyle davacı tarafından yeni bir tam yargı davası açılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne yapılan tazminat istemli başvurunun reddi üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan ve anılan idare husumetiyle görülerek karara bağlanan davada; davalı idare yönünden saptanacak kusur oranı üzerinden işin esası hakkında karar verilmesi, hak ihlalinden sorumlu olup olmadığı araştırılacak olan Ağrı Belediye Başkanlığı yönünden sorumluluğunun tespiti halinde dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Dairemiz kararının Ağrı Belediye Başkanlığı'nın da hasım mevkiine alınarak bu idare yönünden de işin esası hakkında karar verilmesi gerektiğine dair kısmına katılmıyorum.