Danıştay 11. Daire E.1998/1584 K.1999/2993

2) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti: Adi ortaklıktaki hissenin diğer ortağa devredilmesi sırasında fatura düzenlenmediği belirtilerek yükümlü adi ortaklık adına özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. ...

Vergi Mahkemesi ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; adi ortaklıktaki hisse devrinin fatura düzenlenmesini gerektiren bir işlem olduğu, ancak devrolunan hisse oranı (%50) dikkate alınmadan ortaklık mal varlığının tamamı üzerinden ceza kesilmesinde isabet bulunmadığı, 3065 sayılı Yasa hükümlerine göre bir teslim ve hizmet işleminden söz edilemeyeceği için devredilen mal bedeli üzerinden ayrıca katma değer vergisi hesaplanmadan ve devredilen hisse oranı dikkate alınmak suretiyle ceza kesilebileceği gerekçesiyle kesilen özel usulsüzlük cezasını kısmen onamıştır.

Vergi dairesi müdürlüğü kesilen cezanın yasaya uygun olduğunu ve aynen onanması gerektiğini, yükümlü ise sözkonusu işlemin fatura düzenlenmesini gerektiren bir işlem olmadığını, cezanın tamamının kaldırılması gerektiğini iddia etmekte olup, taraflar mahkeme kararının talepleri doğrultusunda bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti: Taraflar karşı taraf iddialarının reddi gerektiğini savunmaktadır.

Danıştay Savcısı ......'in Düşüncesi : Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenle taraflar temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi ...'nin Düşüncesi: Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, taraflar temyiz istemlerinin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar mahkeme kararının lehine bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Yükümlü temyiz istemine gelince;

213 sayılı Yasanın 229. maddesinde fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesika olduğu şeklinde tanımlanmıştır.

3065 sayılı Yasanın 1/1.maddesinde ise ticari, sınai zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu hükmü yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden yükümlü adi ortaklığın 31.12.1994 tarihinde ortaklardan birinin hissesini diğer ortağa devretmesi nedeniyle sona erdiği, devir sırasında fatura düzenlenmediği belirtilerek, devir tarihindeki toplam mal bedeli üzerinden (... lira, K.D.V. Dahil) özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmaktadır.

213 sayılı Yasanın 353/1. maddesi uyarınca özel usulsüzlük ceası kesilebilmesi için satılan emtia veya yapılan hizmet için madde metninde sayılan belgelerin verilmemiş veya alınmamış olması gerekir. Olayda ortaklardan birinin hissesini diğerine devretmesi sonucu iki ortakdan oluşan adi ortaklık sona ermiş olup adi ortaklık tarafından müşteriye satılan bir emtia söz konusu değildir.

Bu durumda 213 sayılı Yasanın yukarıda açıklanan fatura tanımı ve adi ortaklıkta hisse devir işleminin gerçek bir katma değer yaratmadığı dikkate alındığında, bu işlemin fatura düzenlenmesini gerektiren bir işlem olmadığı sonucuna ulaşıldığından, kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması gerekirken, sözkonusu cezayı kısmen onayan mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.