Danıştay 12. Daire E.1995/11088 K.1998/2881

2) … Vekili: …

İsteğin Özeti: … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinde avukat olan davacı, 5 Eylül 1995 tarihi itibariyle hizmet süresinin 10 yılı doldurduğu ayrıca 1 yıllık avukatlık stajının da hizmetine sayılması için Emekli Sandığına borçlandığını belirterek 15 Ekim 1995 tarihinden itibaren yıllık izninin 30 gün olarak belirlenmesi ve 1995 yılından geri kalan 10 günlük izninin verilmesi için yaptığı başvurunun, hizmet süresinin 10 yıla ulaşmadığından bahisle reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 140 seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) bendinin 2.fıkrasının iptalini istemektedir.

.

Bakanlığının Savunmasının Özeti: 657 sayılı Yasanın 102.maddesinde, Devlet memurlarının yıllık izin sürelerinin hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (on yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gün olduğunun belirtildiği, ancak maddede yıllık izin sürelerinin tesbitinde hangi hizmet sürelerinin dikkate alınacağı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmemesi üzerine bu konudaki tereddütleri gidermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla 62 seri Nolu Genel Tebliğin çıkarıldığı,

Başbakanlığın 3.3.1980 günlü, 1980/22 nolu Genelgesi ile Devlet Memurlarının yıllık izin sürelerinin hesaplanmasında hangi statüde olursa olsun yalnız kamu kurumlarında geçmiş hizmet sürelerinin dikkate alınacağının belirtilmesi üzerine, 178 sayılı KHK'nin 10/i maddesiyle tanınan yetkiye dayanılmak suretiyle 62 nolu Genel Tebliğe ek 140 nolu Genel Tebliğin çıkarıldığı,

davacının serbest avukatlıkta geçen süresinin kasdedilen anlamda kamu hizmeti sayılamayacağı, 657 sayılı Yasanın 36/C maddesi uyarınca davacının serbest avukatlıkta geçen süresi memuriyette geçmiş gibi değerlendirilerek hizmetine sayılmış ise de, sözkonusu maddenin ilgililerin intibaklarında değerlendirilecek hizmet sürelerine ilişkin olduğu, yıllık izin sürelerinin saptanmasıyla ilgisinin bulunmadığı,

Devlet memuruna verilecek hastalık izin sürelerinin hesabında serbest olarak yada özel sektörde çalışılan sürelerin dikkate alınacağı hükme bağlandığı halde bu sürelerin yıllık izin sürelerinin hesabında gözönüne alınacağı şeklinde bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle davacının serbest avukatlıkta geçen süresinin yıllık izin süresinin hesabında dikkate alınamayacağı öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı … Büyükşehir Belediye Başkanlığının Savunmasının Özeti: Maliye Bakanlığının 140 nolu Genel Tebliğinde 657 sayılı Yasanın 102.maddesinde geçen "hizmet" deyiminden hangi statüde olursa olsun sadece kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılması gerektiğinin belirtilmesi, Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının 7.8.1992 günlü yazısında da bu yönde görüş bildirilmesi karşısında kamu kurumlarında geçen hizmet süresi 10 yılı doldurmayan davacıya 30 gün yıllık izin verilemeyeceği öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi: Davacının serbest avukatlıkta geçen ve 657 sayılı Yasanın 36/C-3.maddesi uyarınca hizmetinde değerlendirilen süresi yıllık izninin hesabında da gözönüne alınması gerektiğinden bu şekilde uygulama yapılmasını engelleyen Genel Tebliğ hükmünde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. Bu nedenle 140 nolu Genel Tebliğin A-2.maddesi hükmünün ve bu hükme dayanılmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: …

Düşüncesi: Avukat olan davacı avukatlık stajı süresi ile avukatlıkta geçen hizmet süresinin 3/4 ünü T.C. Emekli Sandığına borçlanarak fiili hizmet yılına saydırması üzerine toplam hizmetinin 10 yılı aştığı nedeni ile yıllık izninin 30 gün olarak düzenlenmesi ve 1995 yılı için kalan 10 gün izninin verilmesi istemi ile yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olan 140 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunun Genel Tebliğinin (A) bendinin (2) fıkrasının iptalini istemektedir.

657 sayılı Yasanın 36/C-3 maddesinde avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ü memuriyette geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesiyle ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirileceği, aynı maddenin A/1fıkrasındada; Avukatlık stajını açıkta iken yapanlara iki, memuriyette iken yapanlara bir kademe ilerlemesi uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Madde hükmünden avukatlıkta geçen sürelerin memuriyette geçmiş gibi intibakta dikkate alındığı anlaşılmaktadır.

Bu madde uyarınca serbest avukatlıkta geçen süre memuriyette geçmiş sayılarak değerlendirildiğine göre yıllık izine esas hizmet süresinin hesaplanmasında da dikkate alınması gerekir. Yasada intibaklarla kazanılan hizmet sürelerinin izin sürelerinin hesabında dikkate alınmayacağı yolunda aksine bir düzenmelemeye yer verilmemiştir.

Bu nedenle Devlet Memurlarının yıllık izin sürelerinin hesaplanmasında hangi statüde olursa olsun yalnız kamu kurumlarında geçmiş hizmet sürelerinin dikkate alınacağı yolunda getirilen düzenlemede ve bu düzenleme esas alınarak tesis edilen işlemde yasaya uyarlık görülmemiştir.

Bu nedenle dava konusu işlemin ve dayanağı olan Tebliğ hükmünün iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

… Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinde avukat olarak görev yapan davacı, 5 Eylül 1995 tarihi itibariyle 10 yıllık hizmet süresini doldurduğu ayrıca 1 yıllık avukatlık stajının da hizmet yılına sayılması için Emekli Sandığına borçlanma ve ödemede bulunduğunu belirterek 15 Ekim 1995 tarihinden itibaren yıllık izninin 30 gün olarak hesaplanması ve 1995 yılından geri kalan 10 günlük izninin verilmesi için yaptığı başvurunun; özlük dosyasının incelenmesinden özel sektörde geçen hizmetlerin izin hesabında dikkate alınmaması sebebiyle staj süresi ile birlikte 4 yıl 8 ay 8 gün hizmeti bulunduğundan bahisle reddine ilişkin işlemin ve dayanağı 140 nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin A-2.maddesinin iptalini istemektedir.

Davacı, avukatlık stajının tamamı ve serbest avukatlıkta geçen süresinin dörtte üçü ile İstanbul Büyükşehir Belediyesinde avukat olarak çalıştığı sürelerin toplamının 11 yıl 2 ay 27 gün olduğunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 105.maddelerindeki hükümler karşısında serbest avukatlıkta geçen hizmetlerinin kamu hizmeti sayıldığını, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşuna bağlı olarak yapılan serbest avukatlık hizmetinin kamu kurumunda geçmiş sayılması gerekeceğini, 657 sayılı yasanın 36/C-3.maddesi gereğince intibakında gözönüne alınan staj ve serbest avukatlıkta geçen süresinin dörtte üçünün izin hesabında değerlendirilmemesinin usulsüz olduğunu, 140 nolu Genel Tebliğin 657 sayılı Yasanın 102.maddesinde öngörülmeyen koşullar getirdiğini öne sürmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "yıllık izin" konusunu düzenleyen 102.maddesinde; "Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti bir yıldan on yıla kadar (on yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir" hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Yasa'nın 36/C-3 maddesinde ise, avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerinin 3/4'ünün memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerinin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirileceği; aynı maddenin A/1.fıkrasında da; Avukatlık stajını açıkta iken yapanlara iki, memuriyette iken yapanlara bir kademe ilerlemesi uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere 657 sayılı Yasanın 36/C-3 maddesi hükmü ile yasa koyucu serbest avukatlıkta geçirilen sürenin memuriyette geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi yada kademe ilerlemesinde değerlendirilmesini öngörmekte olup, bu Yasanın 102.maddesinde ise kamu personelinin yıllık izin süreleri memuriyette geçirilen hizmet sürelerine göre belirlenmekte, yıllık izin süresinin tesbitinde hizmet ve hizmetin süresi esas alınmakta, hizmetin kamu kurumlarında geçmesi gerektiği şeklinde bir kabule götürecek içerik taşımamaktadır.

Ayrıca ilgililerin serbest avukatlıkta geçen ve 657 sayılı Yasanın 36/C-3.maddesi uyarınca intibaklarında değerlendirilen sürelerinin bu kez 102.maddeye göre yıllık izin sürelerinin tesbiti sırasında dikkate alınmayarak değerlendirme dışı bırakılması bu iki madde açısından ağır bir çelişki oluşturacağından hukuken uygun görülemez.

Bu durumda, 20.4.1982-28.4.1983 tarihleri arasında avukatlık stajı 28.4.1983-24.2.1992 tarihleri arasında da serbest avukatlık yaptıktan sonra 24.2.1992 tarihinde davalı idarede avukat olarak göreve başlayıp halen de bu görevi sürdürmekte olan davacının avukatlık staj süresi yıllık izin süresinde sayılmakla birlikte, serbest avukatlıkta geçen ve dosya içeriğinden 657 sayılı Yasanın 36/C-3.maddesi uyarınca intibakında değerlendirildiği anlaşılan süresinin yıllık izin süresinin hesabında değerlendirilmemesinde ve bu işleme dayanak alınan 140 nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin dava konusu A-2 maddesinde 657 sayılı Yasaya uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, … Büyükşehir Belediye Başkanlığının 7.11.1995 günlü işleminin ve bu işlemin dayanağını teşkil eden 140 Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin A-2 maddesinin iptaline, aşağıda dökümü gösterilen …-TL lira yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine noksan yatırılan … lira postu pulunun davacıya tamamlattırılmasına 26.11.1998 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) AZLIK OYU

657 sayılı Yasanın 36/C-3.maddesinde yer alan hükmün ilgililerin intibaklarında değerlendirilecek hizmet sürelerine ilişkin bulunması, yıllık izin sürelerinin hesabında dikkate alınacak hizmet sürelerini düzenlememesi, yıllık izinlere ilişkin 102.maddede yıllık izin sürelerinin hesabında intibakta değerlendirilen hizmet sürelerinin dikkate alınacağına ilişkin bir hükmün de yer almaması karşısında dava konusu Genel Tebliğ hükmünde ve bu tebliğe dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız.