Danıştay 12. Daire E.1995/2718 K.1996/3425

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, … Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser muavini iken aldığı mahkumiyet nedeniyle görevine son verilen davacının yeniden göreve iadesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davalı idarenin süre itirazının yerinde görülmediği, 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin (A) bendinde. Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartların sayıldığı, anılan bendin 4. fıkrasında; kamu haklarından mahrum bulunmamak 5. fıkrasında da tecil edilmiş veya affa uğramış olsa bile irtikap ve dolandırıcılık suçundan hükümlü bulunmamak koşuluna yer verildiği, olayda davacının.

Ağır Ceza Mahkemesinden 11.7.1991 tarihinde memnu hakların iadesi kararı aldığı, bu nedenle 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin 4. fıkrasında memuriyete engel haller arasında sayılan kamu haklarından mahrum bulunmama koşulunu yerine getirmiş sayılabilirse de tecil edilmiş veya affa uğramış olsa bile memuriyete engel sayılan irtikap ve dolandırıcılık suçundan hüküm giymiş olması nedeniyle memurluğa alınmanın genel koşullarından birini taşımadığı,

öte yandan aksine bir yorum tarzının kabulü halinde de açıktan atamalarda takdir yetkisine sahip bulunan davalı idarenin önceki memuriyeti sırasında irtikap ve dolandırıcılık gibi yüzkızartıcı ve memuriyet göreviyle bağdaşmayan kamu düzenini bozucu nitelikteki bir suçu işlediği yargı kararıyla sabit olan davacıyı yeniden memuriyete atamama yönünde takdir hakkını kullanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, memnu hakların iadesi kararının, çalışma hürriyetinin verilmesini sağlayan yasal bir yol olduğunu, 657 sayılı Yasanın amir hükümlerinin katı şekilde uygulanamayacağını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Yasanın Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılacak genel ve özel şartları belirleyen 3697 sayılı Yasa ile değişik 48. maddesinin (A) bendinin 4. fıkrasında kamu haklarından mahrum olanların, 5. fıkrasında ise tecil edilmiş veya affa uğramış olsalar bile irtikap, dolandırıcılık suçundan dolayı hükümlü bulunanların Devlet memuru olamayacakları hükme bağlanmıştır. Davacının irtikap ve dolandırıcılık suçundan yargılanarak 1 yıl 11 ay 10 gün ağır hapis cezası ile cezalandırıldığı ve cezasının infaz edildiği, daha sonra davacının başvurusu üzerine … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü ve … sayılı kararıyla memnu haklarının iadesine karar verildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Temyizen incelenerek bozulması istenen kararda; mahkemece, davacının, mahkumiyeti nedeniyle memnu hakların iadesine karar verilmiş olsa bile memurluğa atanma koşullarını taşımadığının açık olduğu belirtilerek hem idarenin bağlı yetki ile sınırlandırılmış olduğunun vurgulanması hem de uyuşmazlığın açıktan atama koşulları içinde incelenip idarenin takdir yetkisinden söz edilmek suretiyle iki ayrı gerekçeye yer verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

657 sayılı Yasanın davacının başvurduğu tarihte yürürlükte bulunan 48/A-5 maddesi hükmüne göre, tecil edilmiş veya affa uğramış olsa bile irtikap ve dolandırıcılık suçundan hükümlü olmak Devlet memurluğuna engel bir hal ise de memnu hakların geri verilmesi durumunda mahkumiyet ortadan kalkmamakla birlikte mahkumiyetten doğan veya mahkumiyetle birlikte hükmedilen ehliyetsizliklerin ileriye dönük olarak son bulduğu açık olup, 657 sayılı Yasanın 48. Maddesinde yer alan ehliyetsizliklerin de verilen ceza mahkumiyetinden doğduğu tartışmasızdır.

Belirtilen hukuki durum karşısında lehine memnu hakların iadesi kararı verilen davacının anılan Yasanın 48. maddesinin 5. fıkrası hükmü gereği tecil edilmiş veya affa uğramış olsa bile memuriyete engel sayılan irtikap ve dolandırıcılık suçundan hüküm giymiş olması nedeniyle memurluğa alınmanın genel koşularından birini taşımadığı yolundaki mahkeme gerekçesinde hukuka uyarlık görülmemiş ise de,

açıktan atamalarda takdir yetkisine sahip bulunan davalı idarenin takdir yetkisini önceki memuriyeti döneminde işlediği yargı kararıyla sabit olan suçu nedeniyle davacının yeniden memuriyete atanmaması yönünde kullanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığından davacının temyiz isteminin reddiyle … idare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının bu gerekçelerle sonuç olarak onanmakına, temyiz giderinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 4.11.1996 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY

Memnu hakların iadesi kararı alan davacının, kamu görevine girmesi için bir engeli bulunmadığı tartışmasız olup, başvurusunun kadro ve ihtiyaç durumu göz önüne alınarak değerlendirilmesi gerekirken, eski mahkumiyetinden söz edilerek reddinde hukuka uyarlık bulunmadığı gibi idarenin takdir hakkından söz edilerek davanın reddedilmesinde de hukuka uyarlık görülmediğinden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.