Danıştay 12. Daire E.1998/930 K.1999/651

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, … Baştabipliğinde sözleşmeli Kadın Hastalıkları Uzmanı olarak görev yapan davacının, sözleşmesi yenilenmeyerek 31.12.1996 tarihinde görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

.

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlem, 2577 sayılı Yasanın 2.maddesinde öngörülen kesin ve yürütülmesi zorunlu idari davaya konu olabilecek bir işlem olduğundan, davalı idarenin, kesin ve yürütülmesi gereken idari davaya konu olamayacak bir işlem olduğu yolundaki iddiasının yerinde görülmediği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.maddesinin (B) bendinin 3.fıkrasında, kadrolu istihdamın mümkün olmadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tesbit edilecek esas ve şartlarla tabip ve uzman tabiplerin sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu hükmüne yer verildiği,

bu hüküm uyarınca sözleşmeli olarak çalıştırılmakta olan tabip ve uzman tabiplerin, ihtiyacın ortadan kalkması veya kadrolu olarak istihdamın mümkün olması halinde sözleşme süresi bittikten sonra sözleşmenin yenilenmemesi suretiyle görevlerine son verilmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta olup, idarenin sözleşmeyi yenileme konusunda yargı yolu ile zorlanamayacağı, dosyanın incelenmesinden, davalı idarede 657 sayılı Yasanın 4.maddesinin B/3.bendi uyarınca sözleşmeli kadın doğum uzmanı olarak görev yapmakta olan davacının,

davalı idarece 5.8.1996 tarihinde 657 sayılı Yasaya tabi kadrolu bir Kadın Doğum Uzmanı (Jinekolog) doktorun atamasının yapılması nedeniyle sözleşmeli Uzman Tabibe ihtiyaç kalmaması nedeniyle sözleşmenin bitim tarihi olan 31.12.1996 tarihinde sözleşmesi yenilenmeyerek görevine son verildiğinin anlaşıldığı,

bu durumda davacının sözleşmeli uzman tabip olarak çalıştırılmasını gerektiren 657 sayılı Yasanın 4-B/3 bendinde öngörülen kadrolu çalıştırmanın mümkün olmaması durumu, kadrolu olarak bir Uzman Tabip ataması yapılması suretiyle ortadan kalktığından, davacıya ihtiyaç kalmaması nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyerek görevine son verilmesi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

öte yandan davacının kadrolu olarak tam gün çalışmayı kabul ettiği, bu nedenle sözleşmesinin yenilenmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de, kadrolu uzman tabip atamasının yapılmış olması nedeniyle sözleşmeli uzman tabibe ihtiyaç kalmadığından idarenin sözleşmeli tabip çalıştırmaya zorlanmasının mümkün olmadığı ve davacının bu yoldaki iddiasının yerinde bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, takdir hakkının keyfilik anlamına gelmediğini, idarenin takdir hakkını çalışma özgürlüğü ve eşitlik ilkelerine aykırı olarak kullandığını, hizmet sözleşmesinin 11.maddesini oluşturan bir durumun söz konusu olmadığını, kendisinin de kadroya geçirilmesinin mümkün olduğunu, ancak başka bir kadrolu hekim alınmasında esas nedenin "kadın hastaya kadın doktor" anlayışından kaynaklandığını, sözleşmesi sona erdirildikten sonra kadrolu hekim yanında geçici görevle, part-time çalışacak başka bir hekim ataması daha yapıldığını, bununda tamamen siyasi nedenle olduğunu öne sürmekte ve idare mahkemesi kararının temyizem incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) bendinin 3.fıkrasında; kadrolu istihdamın mümkün olmadığı hallerde Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin sözleşme ile istihdamlarının mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, 657 sayılı Yasanın yukarıda anılan maddesi uyarınca sözleşmeli personel statüsünde part-time çalıştırılmak üzere 23.3.1994 tarihinde göreve alındığı, bilahare Başkanlık onayları ile süre uzatımı suretiyle 31.12.1996 tarihine kadar aynı statüde çalıştırıldığı, ancak, davalı idarece sağlık hizmetinin kesintisiz ve en mükemmel şekilde yürütülmesi amacıyla part-time yürütülen hizmetin full-time'a dönüştürülmesi uygun görülerek bir uzman kadrosu ihdas edilip, bu kadroya bir kadın doğum uzmanı atanması suretiyle, 657 sayılı Yasanın yukarıda anılan maddesi uyarınca sözleşmeli çalıştırma gereğinin ortadan kalkmış olduğu gerekçesiyle davacı ile yapılan hizmet sözleşmesinin 11.maddesi gereğince sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır.

Davacı ile davalı idare arasında yapılan hizmet sözleşmesinin 11.maddesinde,sözleşme süresi içinde; a)Görevliye verilen hizmetin ortadan kalkması veya sona ermesi halinde takip eden aybaşından, b)Görevlinin fena bir halinin görülmesi ya da kanun, tüzük, yönetmelik ve sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde derhal, gerekli duyurma yapılmak suretiyle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedileceği belirtilmiş olup, bu hüküm ile sözleşmenin feshi konusunda idareye takdir yetkisi tanınmakla birlikte, bu yetkinin kullanımının mutlak olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu hususları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Olayda, davalı idarece sözleşmeli personel çalıştırma yetkisinin idarenin takdirinde olduğu, sözleşme süresi içinde dahi görevliye verilen hizmetin ortadan kalkması veya sona ermesi halinde sözleşmenin feshedileceği belirtilerek, davacı ile yapılan hizmet sözleşmesinin 11.maddesi uyarınca davacının sözleşmesi feshedilmiş ise de; daha önce sözleşmeli personel istihdamı suretiyle ve part-time çalışma koşuluyla,.

Sağlık Ünitesinde Kadın Hastalıkları Uzmanı olarak davacıya gördürülen hizmetin … personelinin, milletvekilleri ve yakınlarının en iyi şekilde faydalanmaları amacıyla kurumda bir hekim kadrosu ihdas edilerek tam gün çalışmaya dönüştürülmüş olması ve dava konusu işlemin tesisinden sonra kadrolu hekimden başka, kuruma, aynı görev için part-time olarak geçici görevlendirme suretiyle personel alınmış olmasıkarşısında; hizmetin ortadan kalktığından ve sözleşmenin 11.maddesi koşullarının varlığından söz edilemez.

Kaldı ki, sözleşmeli olarak göreve başladığı tarihten itibaren her yıl sözleşmesi yenilenmek suretiyle bu görevi yürüten davacının, hizmetinde başarılı olamadığı yolunda bir tespit bulunmadığına göre, kadroya geçirilmesi mümkün iken hizmetine ihtiyaç olmadığı nedeniyle sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde hukuka ve hizmet gereklerine uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3.fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 20.4.1999 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.