Danıştay 12. Daire E.2016/7336 K.2019/2218

04/10/2013 tarih ve 28785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren …. nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'in; 17/06/2015 tarih ve 29389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27/04/2015 tarih ve 2015/7686 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekindeki nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile değiştirilen, 9. maddesinin (ğ) bendinde yer alan "yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak" ibaresinin ve 2. maddesi ile değiştirilen, 11. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "sözlü sınav" ibarelerinin iptali istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu Yönetmelik değişikliğinde yer alan sözlü sınava ilişkin hükümlerin, personel alımı sırasında subjektif uygulamalara gidilmesine neden olabileceği ileri sürülmüştür.

DAVALI CUMHURBAŞKANLIĞININ SAVUNMASI

6475 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle birlikte …, KİT statüsünden çıkarılarak anonim şirkete dönüştürüldüğü ve piyasa koşullarında rekabet ederek faaliyetlerine devam ettiği, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce göreve başlayan personelin hak ve statülerinin korunduğu, yeni yapılanmada şirket faaliyetlerini yürütmek üzere yeni bir personel statüsünün oluşturulduğu, bu statünün kamu personeline ilişkin mevzuata tabi tutulmayarak idari hizmet sözleşmeli olarak istihdamın öngörüldüğü, Kanun'da bu personelle ilgili olarak;

işe alma, unvan, sayı, atama, görevlendirme, eğitim, terfi, görevde yükselme, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi veya sona erdirilmesine ilişkin hususların Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan yönetmelik ile düzenleneceğinin hüküm altına alındığı, söz konusu maddeye dayanılarak üst hukuk normlarına uygun olarak hazırlanan dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DAVALI NİN SAVUNMASI

6475 sayılı Kanun'un 27. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, idari hizmet sözleşmeli personelin, Kamu Personeli Seçme Sınavına katılanlar arasından seçildiği, Kanun'da bu personelle ilgili olarak; işe alma, unvan, sayı, atama, görevlendirme, eğitim, terfi, görevde yükselme, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi veya sona erdirilmesine ilişkin hususların Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan Yönetmelik ile düzenleneceğinin hüküm altına alındığı,

şirketin idari hizmet sözleşmeli personel pozisyonlarının Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Yönetmelikte düzenlenen (B) grubu kadro kapsamına girmediği, personel alımlarının ÖSYM tarafından yapılan merkezi yerleştirmeyle yapılmadığı, bu doğrultuda yapılan başvuruların şirket tarafından alındığı, personel alımlarında Kamu Personeli Seçme Sınavına katılmış olmanın yanında ayrıca sözlü sınav yapılarak atanacak kişilerin atanacakları pozisyonun niteliklerine uygun olarak seçilmesine çalışıldığı,

böylece bir yandan fırsat eşitliği sağlanırken, bir yandan da işin niteliğine göre kalifiye eleman istihdamının gerçekleşmesinin amaçlandığı, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ

6475 sayılı Kanun'un 27. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; idari hizmet sözleşmeli personelin, Kamu Personeli Seçme Sınavına katılanlar arasından seçileceği yönündeki emredici hüküm karşısında nde çalıştırılacak idari hizmet sözleşmeli personelin, kamu görevine atanmak için yapılan merkezi sınava tabi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığından; nesnel bir yöntem olan merkezi sınavdan sonra her türlü öznel değerlendirmeye açık bulunan sözlü bir sınavın yapılması, merkezi sınavın nesnel koşullarını kısmen dahi olsa etkisiz kılacağı gibi, subjektif değerlendirmelerin oluşabilmesine yol açıcı etkileri de olabileceğinden dava konusu düzenleyici işlemin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … DÜŞÜNCESİ

04.10.2013 tarih ve 28785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmeliğin, 17.06.2015 tarih ve 29389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 1.maddesi ile değişik 9. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer alan "yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak" ibaresi ile 2. Maddesi ile değişik 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan sözlü sınav ibaresinin iptali istenilmektedir.

… nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmeliğin, "İşe alınmada aranacak genel şartlar" başlıklı 9.maddesinin 1/ğ bendinde, "Yönetim kurulunca uygun görülen pozisyonlar için yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınavlarda başarılı olmak" koşuluna yer verilmiş iken, dava konusu değişiklikle bu koşul, "Yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak" şeklinde değiştirilmiştir. Sözlü sınava ilişkin olarak ise, 11. maddede değişiklik yapılmış ve 11. maddenin 1.fıkrasında, "KPSS'ye katılmış olanlar arasından yapılacak personel alımlarında; gerekli KPSS puanını haiz olup başvuruda bulunan adaylardan en yüksek puanlı adaydan başlamak üzere alım yapılacak sayının en fazla dört katına kadar aday sözlü sınava tabi tutulmak üzere çağrılır." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 9. maddesinin 1/ğ fıkrasında yer alan düzenleme ile davalı idare bünyesinde istihdam edilecek personel pozisyonlarına atanacaklar için ÖSYM tarafından yapılan merkezi sınav olan KPSS dışında sözlü olarak gerçekleşecek ikinci bir sınavın yapılması öngörülmüş olup, her türlü subjektif değerlendirmeye açık bulunan sözlü bir sınavın yapılması merkezi sınavı etkisiz kılacaktır. Bu nedenle "yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak "ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı gibi, sözlü sınav yapılabileceği kabulüne dayalı olarak bu sınava çağrılacak adaylarla ilgili düzenleme getiren 11. maddesinin 1.fıkrasında yer alan sözlü sınav ibaresinde bu nedenle hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince 09/07/2018 tarih ve 30743 sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218 ve 219. maddeleri uyarınca, kaldırılan Başbakanlık makamının iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığının taraf sıfatını kazanacağı kurala bağlandığından, mülga Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

6475 sayılı Kanun'un 27. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 04/10/2013 tarih ve 28785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren … nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'in "İşe alınmada aranacak genel şartlar" başlıklı 9. maddesinin (ğ) bendinin ilk halinde yer alan, "Yönetim Kurulunca uygun görülen pozisyonlar için yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınavlarda başarılı olmak." hükmü,

17/06/2015 tarih ve 29389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile "Yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak" şeklinde.

11. maddesinin ilk halinde yer alan, "(1) KPSS’ye katılmış olanlar arasından yapılacak personel alımlarında; hangi pozisyonların doğrudan KPSS puan sıralamasına göre, hangilerinin ayrıca yazılı ve sözlü ya da yalnızca sözlü sınavla alınacağı hususu Yönetim Kurulu tarafından belirlenir.

(2) Yönetim Kurulu tarafından iş gereklerine uygun olarak sözlü veya yazılı ve sözlü sınavla alımı yapılacağı belirlenen pozisyonlar için gerekli KPSS puanını haiz olup başvuruda bulunan adaylardan, en yüksek puanlı adaydan başlamak üzere alım yapılacak sayının dört katına kadar aday sınava çağrılır.

(3) Yukarıdaki fıkralarda sözü edilen yazılı ve/veya sözlü sınavlara ilişkin usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirlenir." hükümleri ise yukarıda anılan Yönetmeliğin 2. maddesi ile "(1) KPSS'ye katılmış olanlar arasından yapılacak personel alımlarında; gerekli KPSS puanını haiz olup başvuruda bulunan adaylardan en yüksek puanlı adaydan başlamak üzere alım yapılacak sayının en fazla dört katına kadar aday sözlü sınava tabi tutulmak üzere çağrılır.

(2) Sözlü sınavlara ilişkin usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirlenir." şeklinde değiştirilmiştir.

Bakılan dava, personel alımında doğrudan KPSS puanı sıralamasına göre atama yöntemi ile yazılı sınav yönteminin kaldırılarak tüm alımların sözlü sınavla yapılmasına ilişkin Yönetmelik değişikliğinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

23/05/2013 tarih ve 28655 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu’nun, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; ülke genelinde posta hizmetlerinin kaliteli, sürekli, tüm kullanıcılar için karşılanabilir bir ücretle, etkin, rekabete dayalı esaslar çerçevesinde sunulmasını sağlamak üzere posta sektörünün serbestleştirilerek mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaflığı sağlanmış bir sektör oluşturulması ve bu sektörde düzenleme ve denetimin gerçekleştirilmesi ile nin kuruluşu, yapılanması,

faaliyet konuları ve hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş. 21. maddesinde bu Kanun ile, kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 6102 sayılı Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi unvanı altında bir anonim şirket kurulduğu hükmüne.

"Sözleşmeli personel" başlıklı 27. maddesinde, "(1) ….personeli, 657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel hakkındaki hükümlerine tabi olmaksızın idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilir.

(2) Kamu Personel Seçme Sınavına katılanlar arasından seçilecek olan sözleşmeli personelin; işe alma, unvan, sayı, atama, görevlendirme, eğitim, terfi, görevde yükselme, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi veya sona erdirilmesine ilişkin hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

6475 sayılı Kanun'un 27. maddesine dayanılarak hazırlanan, 04/10/2013 tarih ve 28785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; nde görev yapan idari hizmet sözleşmeli personelin hak, yükümlülük ve sorumlulukları ile işe alma, unvan, pozisyon sayısı, atama, görevlendirme, eğitim, terfi, görevde yükselme, izin, ödüllendirme, disiplin, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi veya sona erdirilmesi ve diğer özlük haklarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü.

"İşe alınmada aranacak genel şartlar" başlıklı 9. maddesinde, "Pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre personel alımı, KPSS’ye katılmış ve Yönetim Kurulunca belirlenen asgari puanı almış olanlar arasından yapılır.

İşe alınacaklarda aranılacak genel şartlar şunlardır" hükmü; aynı maddenin, 17/06/2015 tarih ve 29389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27/04/2015 tarih ve 2015/7686 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekindeki nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile değiştirilen (ğ) bendinde, "Yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak" hükmü.

2. maddesi ile değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasında, "KPSS'ye katılmış olanlar arasından yapılacak personel alımlarında; gerekli KPSS puanını haiz olup başvuruda bulunan adaylardan en yüksek puanlı adaydan başlamak üzere alım yapılacak sayının en fazla dört katına kadar aday sözlü sınava tabi tutulmak üzere çağrılır." hükmü ve ikinci fıkrasında, "Sözlü sınavlara ilişkin usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirlenir." hükmü yer almıştır.

Dava Konusu Yönetmelik Hükümlerinin İncelenmesi:

…. 'nin yenilenen personel yapısı, yürüttüğü görevlerin özelliği ile niteliği dikkate alındığında, piyasa koşullarında rekabet edecek şekilde hizmet üretmekle yükümlü bulunan şirkette istihdam edilecek idari hizmet sözleşmeli personelin işe alımında, KPSS puanı sıralamasına göre belirlenecek adaylar arasından sözlü sınav uygulaması ile seçim yapılmasını öngören dava konusu düzenleme ile bu düzenlemenin uygulanması niteliğinde bulunan,

alım yapılacak sayının en fazla dört katına kadar adayın sözlü sınava tabi tutulmak üzere çağrılmasına ve sözlü sınavlara ilişkin usul ve esasların Yönetim Kurulu tarafından belirlenmesine yönelik dava konusu düzenlemede, hizmetin en etkin ve verimli şekilde nitelikli personel eliyle sunulmasının amaçlandığı gözönüne alındığında üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

03/05/2002 tarih ve 24744 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik'in 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; a) A Grubu Kadrolar.

Başbakanlık, bakanlıklar, bunların müsteşarlık, başkanlık ve bağımsız genel müdürlük düzeyindeki bağlı ve ilgili kuruluşları ile bağlı ortaklıklarındaki, özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutulan mesleklere ilişkin kadro ve görevler ile il özel idareleri ve belediyelerin teftiş kurullarına, b) B Grubu Kadrolar.

Kadroları 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listelerde yer alan, genel ve katma bütçeli kurumlarla bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlar ile kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, il özel idareleri ve belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında yukarıda (a) bendinde belirtilmiş olan meslekler dışında, ilk defa kamu hizmeti ve görevlerine atama yapılacak kadro ve görevlere, atanacaklar için yapılacak işlem ve sınavları kapsar." hükmüne;

aynı Yönetmeliğin 5. maddesinde ise, "KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı): Bu Yönetmelikte (A) grubu olarak adlandırılan kadrolara atanacaklar için kurumların kendi mevzuatına göre düzenleyecekleri giriş sınavına kabul edilecekleri belirlemek ve (B) grubu olarak adlandırılan kadrolara atanmaya esas olacak yerleştirmeyi yapmak amacıyla kullanılacak olan puanları sağlayan merkezi sınavı ifade eder." hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu Yönetmelik hükmü ile (B) grubu kadrolara atamalarda, adayların eşit koşullarda yarışmasını sağlayan objektif bir yöntem olan merkezi sınav öngörülmüştür. 04/10/2013 tarih ve 28785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmeliğin "İşe alınmada aranacak genel şartlar" başlıklı 9. maddesinde, "Pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre personel alımı, KPSS’ye katılmış ve Yönetim Kurulunca belirlenen asgari puanı almış olanlar arasından yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 9. maddesinin, 17/06/2015 tarih ve 29389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren … nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile değiştirilen (ğ) bendinde yer alan düzenleme ile davalı idare bünyesinde istihdam edilecek idari hizmet sözleşmeli personel pozisyonlarına atanacaklar için ÖSYM tarafından yapılan merkezi sınav olan Kamu Personeli Seçme Sınavı dışında, sözlü olarak gerçekleştirilecek ikinci bir sınavın yapılması öngörülmüştür.

Nesnel bir yöntem olan merkezi sınavdan sonra her türlü öznel değerlendirmeye açık bulunan sözlü bir sınavın yapılması, merkezi sınavın nesnel koşullarını kısmen dahi olsa etkisiz kılacağı gibi, subjektif değerlendirmelerin oluşabilmesine yol açıcı etkileri de olabilecektir.

Bu itibarla, 04/10/2013 tarih ve 28785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'in, 17/06/2015 tarih ve 29389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile değiştirilen 9. maddesinin (ğ) bendinde yer alan "yapılacak sözlü sınavda başarılı olmak" ibaresi ile 2. maddesi ile değiştirilen 11. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan ve yukarıdaki maddenin uygulanmasına yönelik hükümler içeren "sözlü sınav" ibarelerinin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle iptal edilmesi gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.