Danıştay 12. Daire E.2016/9590 K.2019/6005

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Başkanlığı'nın 2015/1.Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ile ...Devlet Hastanesi'ne diş hekimi olarak yerleştirmesi yapılan davacının halen askerlik hizmetini yapmakta olduğundan bahisle atamasının yapılamamasına ilişkin ... tarihli ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlık konusu olayda, 2015/1.

Dönemi İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurasının yapılıp yapılmayacağının veya hangi tarihte yapılacağının belli olmadığı, askerlik hizmetinin ifasına ilişkin planlamanın şahsın iradesinden ziyade ilgili idare tarafından tek taraflı olarak yapıldığı, askerlik hizmetinin ertelenemeyecek nitelikte ve yapılması zorunlu vatan hizmeti olduğu, askerliğini yapmayan kişilerin kamu görevine atanmasına engel hal bulunmadığı, bu kişilerin kamu hizmetine başlar başlamaz askere gitmelerine de engel bir halin bulunmadığı ve kamu görevine atanmalarının engellenmesinin askerliğini yapmakta olan kişiler açısından bakıldığında hakkaniyetle bağdaşmadığı,

zorunlu bir kamu hizmetinin ifa edilmesi nedeniyle göreve başlayamamanın meşru mazeret olarak kabul edilmesinin hukuki zorunluluk olduğu, silah altında olup da kamu görevine yerleştirmesi veya ataması söz konusu olanlarla ilgili olarak ortaya çıkan boşluğun, askerlik hizmetini ifa edenler lehine sonuçlar doğuracak şekilde yorumlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının kura tarihinde askerlik görevini yaptığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-6. maddesi uyarınca atanmak için gerekli olan askerlik şartını taşımadığı, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, askerlik hizmetinin zorunlu bir kamu hizmeti olduğu, askerlik planlamasının şahsın iradesinden ziyade idare tarafından belirlendiği, atanmaya hak kazanan ancak atamanın yapıldığı tarihte askerlik hizmetini ifa edenler aleyhine sonuç doğuracak şekilde işlem tesis edilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, benzer durumda olan kişilere farklı uygulamalar yapıldığı, İdare Mahkemesi kararının yerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 25/08/2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesinde, belirlenen kanunlarda bulunan “, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu” ibareleri yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta " ve Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna yapılmış olan atıflar Sağlık Bakanlığına yapılmış sayılır." hükmüne yer verilmiş olduğundan, yerine Sağlık Bakanlığı hasım mevkiine alınarak işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)KARŞI OY

Dava; 02.04.2015 tarihinde yapılan 2015/1. dönem ilk defa ve yeniden açıktan atama kurası ile ... Devlet Hastanesine diş hekimi olarak yerleştirmesi yapılan davacının, halen askerlik hizmetini yapmakta olduğundan bahisle atamasının yapılamamasına ilişkin ... tarihli ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılacak genel ve özel koşullar tek tek belirtilmiş, A-6 bendinde; askerlik durumu itibariyle; a) askerlikle ilgisi bulunmamak, b) askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfına geçirilmiş olmak genel şartlar arasında gösterilmiştir.

Bu durumda, 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinde, askerlik durumu itibariyle A-6 bendinde yer alan üç halden birine durumu uyanların Devlet memurluğuna girebilmeleri olanaklı kılınmış olup, yerleştirilmesinin yapıldığı kuruma başvurması gereken sürede askerlik görevini yapmakta olanların, askerlik vazifesinden kaynaklanan bir mazereti nedeniyle görevine başlayamayacağı ancak anılan vazifesini tamamladıktan sonra başvuruda bulunabileceği açıktır.

2015/1. Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ilan metninde ''Atamaya Esas Olarak İstenen Belgeler'' başlıklı bölümün 'b' bendinde, ''Askerlikle ilişiklerinin olmadığına dair durumunu beyan eden imzalı dilekçe (Bakaya olanların atamaları yapılmayacaktır),'' kuralına yer verilmiş, söz konusu ilan metninin ''Genel Esaslar'' başlıklı bölümünün 11'inci bendinde ise, ''Devlet memuru olarak atanabilmek için aranan şartlar ile ilan metninde belirtilen şartlara uymayan adayların başvuruları iptal edilecek olup; sehven başvuruları kabul edilip kura ile yerleştirilmeleri sonucu atanmaları halinde yapılan atamaları iptal edilecektir.'' kuralı yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 02.04.2015 tarihinde yapılan Sağlık Bakanlığı 2015/1. dönem ilk defa ve yeniden açıktan atama kurası ile ...Devlet Hastanesi'ne diş tabibi olarak yerleştirildiği, davalı idare tarafından adayların atama işlemlerinin yapılabilmesi ve müracaat için aranan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla atamaya esas bilgi ve belgelerin ilgililerden istenildiği,

akabinde davacının yapılan atamasının halen askerlik hizmeti yaptığından askerlik hizmetinin bitimine kadar saklı tutulması istemiyle davalı idareye başvuru yaptığı, davalı idare sunulan atamaya esas belgelerinin incelenmesi sonucunda, davacının halen askerlik hizmetini yapmakta olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, atama şartlarını taşımadığından bahisle atamasının yapılmayacağı hususunun Kamu Hastaneleri Kurumu'nun ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile davacıya bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda, dosya kapsamının ilgili mevzuat ve ilan metni ile birlikte değerlendirilmesinden; davacının 28.10.2014 tarihinde fiilen askerlik hizmetine başladığı, 2015/1.

Dönem İlk Defa ve Yeniden Açıktan Atama Kurası ile atamasının yapılması için 11.03.2015 tarihinde başvuruda bulunduğu, başvuru tarihinde halen askerlik hizmetini yapmakta olduğu dikkate alındığında davacının atanma talebi ile yaptığı başvurunun idare tarafından kabul edilmesi durumunda atandığı göreve fiilen başlamasının mümkün olmadığı, işleme esas alınan ilan metninde yer verilen ''Devlet memuru olarak atanabilmek için aranan şartlar ile ilan metninde belirtilen şartlara uymayan adayların başvuruları iptal edilecek olup;

sehven başvuruları kabul edilip kura ile yerleştirilmeleri sonucu atanmaları halinde yapılan atamaları iptal edilecektir.'' ibaresi karşısında davalı idare tarafından başvuru şartlarını taşımayan davacının başvurusunun sehven kabul edilmesinin davacı lehine bir hak doğurmayacağı, kaldı ki askerlik görevine ilişkin şartı taşımayanların atanmasının, ilan metninde yer verilen bu ibare nedeni ile başvuruda bulunmayanlarla başvuruda bulunanlar arasında eşitsizliğe neden olacağı açık olduğundan, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığından davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.