Danıştay 12. Daire E.2018/1539 K.2020/2952

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun; düzeltilmesi talep edilen kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 54. maddesinde yazılı sebeplerden birinin varlığı ile mümkündür. Düzeltilmesi istenen karar kanun ve usule uygun olup, düzeltmeyi gerektiren bir sebep de bulunmadığından düzeltme isteminin reddine, karar düzeltme yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına 24/09/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dava, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı … Genel Müdürlüğü'nde 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca sözleşmeli personel olarak çalışan davacı tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/B-(a) maddelerinde sayılan disiplinsizlik fiilini işlediği gerekçesiyle 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... tarihli ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde, Devlet memurlarının istihdam şekilleri belirlenmiş, "sözleşmeli personel"e ilişkin B bendinde; "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir." hükme yer almıştır.

Anılan hükme dayanılarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4'üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerinin ücretlerinin, hak ve yükümlüklerinin belirlenmesine ilişkin 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar yürürlüğe konulmuştur.

Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinde, sözleşmeli personel istihdamına imkan sağlanmış, maddenin beşinci fıkrasında; "Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4'üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da vurgulandığı üzere, 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi uyarınca istihdam edilen personel, 4/A maddesine tabi memur olarak görev yapan kamu görevlilerine kıyasla, kamu hizmetinin insan unsuru yönünden getirilmiş bir istisna olup, 4/A maddesinde yer alan personelle eşit konumda bulunmadıkları, bu niteliği itibariyle de; geniş anlamda kamu görevlisi olmalarına karşın, Anayasanın 128. maddesindeki "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmünden vareste olarak, hak ve yükümlülükleri Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanı) kararıyla belirlenebilmektedir.

Bir başka ifadeyle; sözü edilen sözleşmeli personelin hak ve yükümlüklerinin belirlenmesine ilişkin temel norm; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar olup, anılan esaslarda ve dayanığı 657 sayılı Yasa'da, sözleşmeli personelin hak ve yükümlülükleriyle ilgili hüküm bulunmayan hallerde, 657 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağına dair bir atıf da bulunmamaktadır.

Öte yandan, farklı bir statüyle de olsa kamu hizmeti yürüten sözleşmeli personelin hak ve yükümlülükleri belirlenirken, uluslararası sözleşmelerden ya da hakkın niteliğinden kaynaklanan bazı hallerde (sağlık izni, dinlenme hakkı, örgütlenme hakkı gibi), memur statüsündeki kamu görevlilerine tanınan haklardan yararlandırılması gerektiği, bu sebeple 657 sayılı Yasa hükümlerinin referans norm kabul edilebileceği açık ise de, sözü edilen referans norm uygulamasının sınırlarının özenli belirlenmesi, memurlara tanınan tüm hakların sözleşmeli personele de tanınması gerektiği sonucuna ulaştırmaması gerekmektedir. Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kimi kararlarında, bu yaklaşımın benimsendiği görülmektedir.

Ancak, müeyyideler bakımından referans norm uygulamasının ayrıca incelenmesi gerekmektedir.

657 sayılı Yasa'nın 4. maddesinde; "sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler"in Bakanlar Kurulu kararıyla belirleneceği öngörülmüş olup, bu kurala dayalı olarak, Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Esaslarda, sözleşmeli personelin disipline aykırı eylemlerinin ve uygulanacak müeyyidelerin belirlenebilmesi mümkün ise de, sözü edilen Esaslarda, disiplin cezası uygulamasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Esasen, anılan Esaslar bir bütün halinde incelendiğinde, kural koyucu tarafından, disipline aykırı eylemlerin niteliği dikkate alınarak, disiplin cezası uygulaması değil, sözleşmenin feshi yöntemi benimsenmiştir.

Dolayısıyla, 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel bakımından temel düzenleme olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, sözleşmeli personele disiplin cezası verilebileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almadığından, anılan personel bakımından, yukarıda açıklandığı üzere doğrudan ya da referans norm yöntemiyle 657 sayılı Yasa hükümlerinin de uygulanamayacağı açıktır.

Diğer taraftan, sözleşmeli personelin hak ve yükümlülükleri Yasa ve Esaslarla belirlenmiş olup, sözü edilen temel düzenlemelerde yer almayan hususların "Tip Sözleşme" niteliğindeki sözleşme hükümleriyle, yükümlülüklerin genişletilmesi ya da hakların daraltılması hukuken mümkün değildir.

Bu itibarla, davacının 5393 sayılı Yasa'nın 49. maddesi uyarınca sözleşmeli personel olarak istihdam edildiği göz önüne alındığında; gerek 5393 sayılı Yasada, gerekse atıfta bulunduğu 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen personele ilişkin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, sözleşmeli personele disiplin cezası verilebileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması karşısında, davacının imzaladığı sözleşme hükümlerine dayanılarak disiplin cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, karar düzeltme isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.