Danıştay 12. Daire E.2018/5518 K.2022/509

Dava konusu istem: Çanakkale ili, … Komutanlığında askerlik hizmetini er olarak yerine getirmekte iken, 18/01/2012 tarihinde cephane sandıklarını istifleme görevi esnasında rahatsızlanarak, hakkında askerliğe elverişli değildir kararı verilen davacı tarafından, vazife malulü sayılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...

Dairesince, askerlik görevini yapmakta olan er ve erbaşlara vazife malulü aylığı bağlanabilmesi için, askerliğe elverişsiz hale geldiklerinin ve mevcut elverişsizliği doğuran rahatsızlığın askerlik görevi sırasında, hizmet esnasında ve hizmetin neden ve etkisiyle meydana geldiğinin kanıtlanmış olması gerektiği; davacı hakkında Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen sağlık raporunun öykü bölümü ile dosyada yer alan ifadeler göz önüne alındığında, davacının rahatsızlığının başlangıcının, askerlik hizmeti öncesinde geçirdiği trafik kazasına dayalı olduğunun anlaşıldığı.

26/11/2015 tarihli ara kararıyla sorulması üzerine, GATA Komutanlığınca verilen tıbbi görüşten, maluliyetine neden olan rahatsızlığın, sadece vazifenin neden ve etkisiyle ortaya çıkmış olduğu hususunun net olarak ortaya konulamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Askerliğe sevkinin sağlam ve askerliğe elverişli olarak yapıldığı, kıtaya katılışında, komutanlarına ve arkadaşlarına durumunun hassasiyetini anlatmış olmasına karşın, ağır eşya istifi işiyle görevlendirildiği, maluliyetine neden olan olayla, yerine getirmiş olduğu hizmet arasında illiyet bağının var olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/08/2017 tarih ve 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Geçici 45. maddenin sekizinci fıkrasının (b) bendinde: "... Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan; ... b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olanlar Danıştaya; diğerleri Ankara İdare Mahkemeleri'ne, ... 21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde herhangi bir karara gerek kalmaksızın listeye bağlanarak gönderilir." hükmüne yer verilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na 25/08/2017 tarih ve 694 sayılı KHK ile eklenen Geçici 45. madde uyarınca incelenmesinden; davacı tarafından kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Daire Başkanlığının 28/01/2016 tarih ve E:2015/9, K:2016/93 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME ve GEREKÇE

MADDİ OLAY

Çanakkale ili, … Komutanlığında askerlik hizmetini er olarak yerine getiren davacı, 18/01/2012 tarihinde görevlendirildiği depoda cephane sandıklarını istifleme görevini yerine getirirken belinden rahatsızlanmıştır.

27/02/2012 tarihinde başvurması üzerine Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğince ameliyat edilen davacı hakkında, Elazığ Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen … tarih ve … sayılı Sağlık Kurulu Raporunda "63/B/4 barışta askerliğe elverişli değildir, seferde görev yapar" kararı verilmesi üzerine terhis edilmiştir.

Davacı tarafından, vazife malulü sayılması istemiyle 12/06/2013 tarihinde yapılan başvurunun SGK Vazife Malullülüğü Tespit Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na 5754 sayılı Kanun ile eklenen "5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında.

"5434 sayılı Kanuna göre iştirakçi olup bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak çalışmaya başlayanlardan vazife malûllüğü kapsamına girenler hakkında, bu Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasına göre işlem yapılır.", 4. fıkrasında.

"Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinde, "Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malûl) denilir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır." kuralına, 45. maddesinde, "44 üncü maddede yazılı malullük;

a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;

b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;

c) Kurumların menfaatini korumak maksadiyle bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartiyle);

ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa;

Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malulü) denir." kuralına, 48. maddesinde ise, "Vazife malullükleri:

a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;

b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;

c) Yasak fiilleri yapmaktan;

ç) İntihara teşebbüsten;

d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından;

doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (Adi malullük) hükümleri uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri uyarınca, bir kişinin vazife malulü sayılabilmesi için malullüğün, hem görevin yapıldığı sırada, hem de ifa edilen görevin tesiriyle meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, askerlik hizmetini Çanakkale ili. Komutanlığında er olarak yerine getiren davacının, askerlik öncesinde belinden rahatsız olduğu; dosya içeriğinde yer alan 09/07/2013 tarihli bilgi alma tutanağına göre, 31/12/2011 tarihinde kıtaya katılması üzerine, emrine verildiği takım komutanına belinden rahatsız olduğunu ve bu nedenle ağır işlerde çalışmak istemediğini beyan etmesi üzerine, komutanınca rahatsızlığına ilişkin belgeleri sunmasının istenildiği.

18/01/2012 tarihinde cephanelikte obüs mermilerinin istifi işinde görevlendirilmesi sonrasında meydana gelen rahatsızlığı nedeniyle 24/01/2012 tarihinde revire çıktığı, 05/02/2012 tarihinde Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğinde muayene yapılmasını müteakip, 10 gün istirahat izni aldığı, 27/02/2012 tarihinde tekrar başvurması üzerine belinden ameliyat edildiği, Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğinin 12/03/2012 tarih ve 1776 sayılı Sağlık Raporunda "spondilolistesiz, lomber bölge" tanısı konularak, 45 gün hava değişimi kararı verildiği,

sevk edildiği Elazığ Asker Hastanesi Baştabipliğinin 26/04/2012 tarih ve 2030 sayılı raporunda aynı tanı konulmak suretiyle.

"63/B/4 barışta askerliğe elverişli değildir, seferde görev yapar" kararı alınması üzerine davacının terhis edildiği, Elazığ Fırat Üniversitesi Hastanesince düzenlenen 25/05/2013 tarihli raporda ise, "spondilolistesiz" tanısı konularak, özür oranının %32 olduğuna karar verildiği; vazife malulü sayılması istemiyle 12/06/2013 tarihinde yapılan başvurunun SGK Vazife Malullülüğü Tespit Kurulunun 09/10/2014 tarih ve 658 sayılı kararıyla, meydana gelen rahatsızlığın, görevin neden ve etkisiyle oluşmadığına karar verilmek suretiyle reddedildiği.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesince, davacının askerliğe elverişli olmadığına karar verilmesine yol açan rahatsızlığının ne olduğu ve bu rahatsızlığın neden meydana gelebileceği, depoda istif faaliyeti sırasında ortaya çıkıp çıkmayacağı hususunun sorulması üzerine.

GATA Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı, Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Başhekimliğince ara kararına verilen … tarih ve … sayılı cevapta, "Spondiloliztezis"in bir omurun bir alt omur üzerine kayması olduğu, bir çok nedene bağlı olarak gelişebileceği, ancak davacının rahatsızlığına neden olarak geçirilmiş bir travmanın öne çıktığı, bu kapsamda, hastanın rahatsızlığının depodaki istif faaliyeti esnasında ortaya çıkmış olabileceği veya bu faaliyetin önceden var olan rahatsızlığa bağlı şikayetleri artırmış olabileceğinin bildirildiği;

öte yandan, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca davacının görevli olduğu bölük komutanı ile takım komutanı hakkında, memuriyet görevini ihmal suçundan cezalandırılmaları istemiyle düzenlenen iddianamenin kabul edilerek, sanıklar hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı ...

Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin E:… sayılı dosyasının açıldığı, yargılama sırasında ifadesi alınan sanık ve tanıkların ifadelerinde, davacının birliğe katılışında belinden rahatsız olduğunu kendilerine ifade ettiğinin belirtildiği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesince düzeltmeye konu kararın verildiği tarihte, ceza yargılamasının halen devam ettiği anlaşılmaktadır.

Davacının, 18/01/2012 tarihinde kendisine verilen cephane sandıklarının istifi ve taşınması görevini yerine getirdiği sırada ortaya çıkan rahatsızlığı nedeniyle askerliğe elverişsiz hale geldiği hususunda şüphe bulunmadığından, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince, davacının maluliyetine neden olaya, memuriyet görevini ihmal ederek etkide bulundukları iddiasıyla görevli bulunduğu bölük komutanı ile takım komutanı hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı ...

Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülen ceza yargılamasının neticesi araştırılmak suretiyle bir karara varılması gerekmekte iken, maluliyetine neden olan rahatsızlığın sadece vazifeden kaynaklanan bir olay nedeniyle meydana geldiği hususunun tam olarak açığa çıkmadığı şeklindeki eksik inceleme ve değerlendirme sonucu davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) - KARŞI OY

11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dosyaların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.

Bu Anayasal ve yasal düzenlemelerle, askeri yargının kaldırılması ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderilmesinin zorunlu olması karşısında, dava dosyalarının devrinden sonra, idari yargıya devredilmiş olan uyuşmazlıkların çözümünde, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış olan davanın reddine ilişkin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından kararın düzeltilmesi isteminde bulunulduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kapatılması ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırılması nedeniyle dosyanın, yukarıda belirtilen düzenlemeler uyarınca Danıştaya gönderildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararlardan, yürürlükten kaldırılan 1602 sayılı Kanun'a göre karar düzeltme kanun yolu aşamasında olup, Danıştaya gönderilen dosyaların, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince temyiz dosyası olarak kabul edilerek, 2577 sayılı Kanun'un temyiz yoluna ilişkin hükümlerine göre incelenmesi gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.