Danıştay 12. Daire E.2018/5569 K.2022/1083

2- … Kurumu Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığında görev yapmakta iken 11/04/2015 tarihinde yapılan operasyonda yaralanan davacı tarafından; 1. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malulü sayılması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin; 2. 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 34. maddesinde yer alan “vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz’ kararı verilen uzman jandarmaların raporları, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir.” ibaresinin; iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Uzman Jandarma Çavuş olarak görev yapmakta iken 11/04/2015 tarihinde Ağrı ili, Diyadin ilçesi Yukarıtütek köyü kırsalında bölücü terör örgütü mensuplarını etkisiz hale getirmek için yapılan operasyonda çıkan çatışmada yaralanarak bazı organlarını kaybettiği, yaralanma olayının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında olduğu, GATA Komutanlığınca düzenlenen … tarih ve … sayılı Sağlık Kurulu Raporunda.

“Sınıfının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarında görev yapar.” kararı verildiği, bu kararın vazife malulü sayılmasına engel teşkil etmeyeceği, buna rağmen 5510 sayılı Kanun ile tanınan vazife maluliyeti hakkını ortadan kaldıracak şekilde işlem tesisinin hukuka aykırı olduğu, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 54. maddesinde;

vazife sebebiyle zarar gören subaylar ve astsubaylar için “Sınıf Görevi Yapamaz” veya “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” şeklinde karar verilebileceği belirtilirken, aynı Yönetmeliğin 33. maddesinde, uzman jandarmaların vazife sebebiyle zarar görmeleri halinde yalnızca “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev yapamaz” şeklinde karar verilebileceği, “sınıf görevi yapamaz” kararı verilemeyeceği, bunun yerine “sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yapma kararı” verileceğinin düzenlendiği, iptali istenilen 34. maddesinde yer alan düzenleme ve anılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;

“sınıfların geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yapar” kararı verilen uzman jandarmalar vazife malulü kabul edilmezken, aynı rahatsızlık sebebiyle subay ve astsubayların vazife malulü olarak kabul edilebilecek olmalarının personel arasında eşitsizliğe yol açtığı, özlük hakları bakımından farklı statülerdeki personelin farklı ekonomik haklara sahip olması gerektiği düşünülse de, davaya konu uyuşmazlığın, ekonomik hakka ilişkin olmayıp, kişinin vücut bütünlüğündeki eksilmeden kaynaklı maluliyet hakkına ilişkin bir hak olduğu,

Anayasa’nın 61. maddesinde, farklı statülerdeki kişiler arasında ayrımcılık yapılmaması gerektiğinin açıkça düzenlendiği, Yönetmelik ile yaratılan söz konusu eşitsizliğin Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALI …NIN SAVUNMASI : İptali istenilen düzenlemenin yer aldığı Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 49. maddesinin, aynı Yönetmeliğin 30. maddesinde yer verilen atıfla subay, astsubay ve jandarmaları kapsadığı, uzman jandarmalar hakkında da sınıf değişikliğine ilişkin sağlık kurulu raporu düzenlenebileceği, davacının halihazırda vazife malulü olarak emekliye sevk edildiği, görevi ile ilişiği kesilmeden emsal aylık bağlandığı, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALI. KURUMU BAŞKANLIĞININ SAVUNMASI : Davacının 11/01/2016 tarihli başvurusu üzerine.

Jandarma Genel Komutanlığından 20/01/2016 tarihli yazı ile konuya ilişkin belgelerin istenildiği, söz konusu belgelerin ve sağlık kurulu raporunun Sağlık Kurulunca incelenmesi neticesinde … tarihli ve … sayılı kararı ile; “rapordaki rahatsızlığın 11/04/2015 tarihinde meydana gelen olaydan sonra oluşan rahatsızlıkların devamı olduğuna, 5510 sayılı Kanun’un 25. maddesinin birinci fıkrası uyarınca malul olmadığına” karar verildiği,

devamında ise Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile “davacı hakkında 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinin birinci fıkrasına göre vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı” yönünde karar verildiği, Kurum tarafından yapılan işlemlerde herhangi bir yanlışlık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 34. maddesinde yer alan “vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz’ kararı verilen uzman jandarmaların raporları, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir.” ibaresinin iptali istemi yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malulü sayılması talebiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden ise davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, uzman jandarma çavuş rütbesiyle görev yapmakta iken görev esnasında çıkan bir çatışmada yaralanan davacı tarafından, tedavi süresinin sonunda böbrek ve dalağını kaybettiğinden bahisle hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması yolunda yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 34. maddesinde yer alan "vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında 'Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz' kararı verilen uzman jandarmaların raporları, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, uzman jandarma çavuş rütbesiyle görev yapmakta iken 11/04/2015 tarihinde bölücü terör örgütü elemanlarıyla girilen çatışmada yaralanan davacı hakkında GATA Hastanesinin 09/10/2015 tarihli Sağlık Kurulu raporuyla "sınıfının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarında görev yapar." kararının verildiği, itiraz nedeniyle sevk edildiği Hastanenin 06/01/2016 tarihli Sağlık Kurulu raporuyla da aynı tanı ve kararın verildiği, bilahare davacı tarafından, hakkında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malullüğüne karar verilmesinin istenilmesi üzerine,

davalı idareye bağlı Sağlık Kurulu 25/10/2016 tarihli kararıyla, GATA Hastanesince verilen rapor da incelenmek suretiyle davacının malul olmadığına karar verdiği, bilahare yapmış olduğu bu başvurusu, davalı idarece cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilen davacı tarafından, tesis edilen zımni ret işleminin;

dayanağı olan uzman jandarmaların raporlarının vazife maluliyeti yönünden değerlendirilmesine ilişkin TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 34. maddesinin, subay ve astsubay raporlarının aynı yönden değerlendirilmesine ilişkin aynı Yönetmeliğin 54. maddesi ile arasında eşitliğe aykırı bir durumun oluştuğu ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan Yönetmelik maddesinin ve bu yönde tesis edilen işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmış olup,

üst hukuk normlarına uygun bulunan dava konusu Yönetmelik hükmünün ve buna dayanılarak tesis edilen zımni ret işleminin kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı, uzman jandarma çavuş olarak görev yapmakta iken, 11/04/2015 tarihinde Ağrı ili, Diyadin ilçesi … köyü kırsalında bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen silahlı saldırı sonucu yaralanmış; hakkında düzenlenen 09/10/2015 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporunda; “Sınıfının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarında görev yapar.” kararı verilmiştir.

Davacı tarafından; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malulü sayılması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine, anılan işlemin ve 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 34. maddesinde yer alan “vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz’ kararı verilen uzman jandarmaların raporları, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir.” ibaresinin iptali istemiyle 09/05/2016 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İptali istenilen düzenlemenin yer aldığı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 34. maddesinde yer alan “vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz’ kararı verilen uzman jandarmaların raporları, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir.” ibaresinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

İptali istenilen Yönetmelik maddesinde, sadece hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı yönünde karar verilen uzman jandarmaların sağlık raporlarının Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderileceği düzenlenmiş iken; anılan düzenlemenin yer aldığı Yönetmeliği tamamen yürürlükten kaldıran 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerinde,

herhangi bir ayrım yapılmayarak uzman jandarmalar hakkında düzenlenen sağlık raporlarının maluliyet işlemleri için Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderileceği düzenlemesine yer verildiği ve davacı hakkında 3713 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak 15/06/2018 tarihinden itibaren görevinden ayrılmaksızın vazife malullüğü aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacı tarafından, başvurusunun reddinin dayanağı olduğu ileri sürülen düzenlemenin yer aldığı Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Dava, davacının, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında vazife malulü sayılması talebiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden incelendiğinde;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasında.

"Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır." kuralına yer verilmiş.

47. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü hükümleri uygulanır.

25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir." kuralı yer almıştır.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun'un 101. maddesinde, bu Kanun'da aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde görüleceği.

Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08/06/1949 tarih ve 5434 sayılı Kanun'a göre; aylık, tazminat, harp malullüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08/02/2006 tarih ve 5454 sayılı Kanun'un 1. maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun'da kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunacağı;

ikinci fıkrasında, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçiliği sona erenlerden tahsis talebinde bulunacaklar ile bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsis talebinde bulunanlardan işlemleri devam edenler hakkında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı; beşinci fıkrasında, bu madde kapsamına girenlerin aylıkların bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması,

toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı; onikinci fıkrasında; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ait 5434 sayılı Kanun'dan kaynaklanan alacakların takip ve tahsil işlemlerinin 5434 sayılı Kanun'un bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili hükümlerine göre Kurumca sonuçlandırılacağı.

108. maddesinde, bu Kanun'un, sayma yoluyla belirtilen maddeleri dışındaki diğer hükümlerinin 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Dairemizin 28/06/2021 tarih ve E:2018/5569 sayılı ara kararı ile davacının 5434 sayılı Kanun’a tabi hizmetinin bulunup bulunmadığı sorularak hizmet cetvelinin istenilmesi üzerine, ara kararına cevaben davalı idare tarafından sunulan davacıya ait hizmet belgesinin incelenmesinden; davacının, 28/08/2010 tarihinde Uzman Jandarma Okulunda eğitimine başladığı ve 19/08/2011 tarihinde uzman jandarmalığa nasbedildiği, anılan tarihten önce Emekli Sandığına tabi herhangi bir hizmetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçiliği bulunmayan davacı hakkında, 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin uygulanamayacağı dikkate alındığında, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde 5510 sayılı Kanun'un 101. maddesi uyarınca adli yargı görevli bulunmaktadır.