Danıştay 12. Daire E.2019/1467 K.2023/3333

Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığı ... Komutanlığında uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacının "jandarma genel komutanlığı personelinden, yüksek miktarda kar payı vereceği vaadiyle büyük miktarda para toplamak ve vaatlerini yerine getirmeyerek parasının iade edilmesini isteyenleri oyalamak suretiyle dolandırıcılık yapmak" fiilini işlediğinden bahisle disiplinsizlik nedeniyle Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi ve Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6.bölümünün 7. maddesi uyarınca uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 06/10/2015 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; olayda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … sayılı kararıyla davacı hakkında, uyuşmazlığın hukuksal nitelikte olduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin görüldüğü, dosyaya sunulan ve davacı hakkında yürütülen idari tahkikat neticesinde alınan ifadelerin tamamına yakınında kar payı almak maksadıyla davacıya para verildiği ve verilen paraların geri alınamayarak mağduriyete sebep olunduğunun anlaşıldığı, bu nedenle çok sayıda şikayetin yapıldığının görüldüğü,

mevzuat hükümlerinde askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananların(kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların) Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği açıkça düzenlendiğinden tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmadığı, savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, tesis edilen işlemin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının eyleminin görevdeki saygınlığını, etkinliğini ve temsil kabiliyetini devam ettirme imkanı bırakmadığı, idare tarafından takdir yetkisi objektif ve ölçülü şekilde kullanılarak davacının sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :…

DÜŞÜNCESİ

Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Jandarma Genel Komutanlığı ...

Komutanlığında uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacı ve kendisiyle aynı birlikte görevli R.A. hakkında 2015 yılında çeşitli tarihlerde işlendiği iddia olunan fiillere ilişkin olarak başlatılan idari tahkikat sonrası düzenlenen idari tahkikat raporunda; davacının FOREX sisteminden oyun oynayarak illegal bir oluşumla kendisine para vererek sisteme giren kişilere aylık yüzde % 15-20 gibi yüksek oranlarda kar payı verme vaadiyle bir kısım personeli ikna ederek yüksek meblağlarda para topladığı; ancak vaatleri yerine getirmediği,

parasını geri isteyenlere değişik bahaneler uydurarak oyaladığı ve bu işlemler esnasında aynı birlikte görevli R.

A.'nın ise sistem için gerek para toplama gerek dağıtma ve gerekse kayıtlarını tutarak, davacı ile birlikte çalıştığı tespitlerine yer verilerek davacı hakkında, Jandarma Genel Komutanlığı personelinden yüksek miktarda kar payı verileceği vaadiyle büyük miktarda para toplamak ve vaatlerin yerine getirilmeyerek parasının iade edilmesini isteyenlerin oyalanması faaliyeti ile ilgili olarak para toplama, kar paylarını dağıtma ve sistem kayıtlarının tutulması faaliyetlerinde dolandırıcılık yapmak disiplinsizliğinden, Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi,

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölümünün 7. maddesi uyarınca, 06/10/2015 tarihinde sözleşmesinin feshine ilişkin tesis edilen işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde, "Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların.... Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri İle İlişikleri kesilir" hükmü getirilmiştir.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklık 13. maddesinde "Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların......sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.

Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, Jandarma Genel Komutanlığında uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin feshedilebilmesi için, iddia olunan dolandırıcılık suçunu işlediğine dair adli bir soruşturma sonucu yapılan yargılama kapsamında mahkumiyet hükmü verilmesi gerektiği, bir başka deyişle disiplinsizlik fiilinin dolandırıcılığa dayandırıldığı hallerde sözleşmenin feshedilebilmesi, yasal mevzuat kapsamında, dolandırıcılık yaptığı iddia olunan kişinin bu suçtan adli yargıda mahkumiyet hükmü almış olmasına bağlandığı anlaşılmaktadır.

Davacı hakkında, dava konusu işleme dayanak fiillerine yönelik olarak yapılan idari tahkikat sonrası Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan şikayet sonucu, … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … Soruşturma nolu kararıyla; dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmadığı ve şüphelilerle müştekiler arasındaki uyuşmazlığın hukuki bir uyuşmazlık olduğu gerekçesiyle kamu davası açılmasına yer olmadığına karar verildiği, diğer yandan ... Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … Soruşturma nolu kararıyla da ; kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının sözleşmesinin feshi için mevzuatta aranan şartların oluşmadığı anlaşıldığından, dava konu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.