Danıştay 12. Daire E.2019/1984 K.2019/5772

Dava konusu istem: Davacının, ... Hastanesinin başhekim vekili olarak görev yaptığı dönemde, Teftiş Kurulu Başkanlığınca başlatılan soruşturma kapsamında, hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde tespit edilen usulsüzlükler nedeniyle 18.09.2012 tarihli ve ... sayılı işlemin (d) bendinde belirtilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/C-(a) maddesi uyarınca 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının, ... tarihinde gerçekleşen ihalenin ... Şti.

Üzerine kalmasına karşın sözleşme ve ödemelerin bu şirketin ortak girişimi adına yapıldığı, ödeme emri belgelerini harcama yetkilisi olarak imzaladığı, ihale yetkilisi sıfatıyla bu ihale komisyonu kararını onayladığı, kendi imzaladığı ihale kararını da ihlal ettiği, usulsüzce ortak girişim adına ödemelerin zincirleme idari işlemler yoluyla yapılmasını sağladığı tespit edildiğinden bahisle 657 sayılı Kanun'un 125/C-(a) maddesi uyarınca aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı olayda, soruşturma kapsamında tespit edilen usulsüzlüklerin yapıldığı,

belirtilen eylem için öngörülen disiplin cezasının da bir alt ceza uygulanmak suretiyle indirildiği kuşkusuz olmakla birlikte, .... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasına kayden açılan davada, ... tarihinde ... ihale kayıt numaralı ihalede yapılan usulsüzlüklerden dolayı davacıya aylıktan kesme cezası verildiği, davacının anılan bu cezaya karşı dava açtığı ancak ....

İdare Mahkemesinin ... tarihli E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddedildiği, aynı ihalede yapılan usulsüzlüklere tek ceza verilmesi gerekirken ayrıca dava konusu olan ikinci cezanın verilmiş olması aynı suçun cezalandırılmasında tekerrür anlamı taşıyacağından tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının yapılan usulsüzlüklerde hiçbir sorumluluğunun bulunmadığı ve asıl mesleğinin hekimlik olduğu şeklindeki iddiasının kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağından kabul edilemeyeceği, tesis edilen işlemlerin soruşturma sonucunda belgeleriyle ispat edildiğinden dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, davacının ... Hastanesi'nde başhekim vekili olduğu dönemde yapılan ihalelere ilişkin olarak yapılan soruşturma sonucu, ... tarihinde gereçekleşen ... kayıt numaralı temizlik ve ilaçlama hizmet alım ihalesinde, 17.03.2010 tarihinde ihale komisyonu kararını onayladığı, işin ...TL bedelle ... Şti'ne ihale edilmesine karşın, 07.04.2010 tarihli hizmet alım sözleşmesinde yüklenici sıfatıyla ....

Şirketi ortak girişimi sıfatıyla sözleşmenin imzalandığı ve uygulandığı, ihale yetkilisi sıfatıyla onayladığı ihale komisyonu kararında sadece ihaleyi kazanan firmanın ... Şti olduğu belirtilmesine rağmen ve ... firmasının da bu ihale kararında geçici teminat mektubu ile teklifinin olmaması nedeniyle ihale dışı bırakılmasından sonra, Tip sözleşmedeki imzaların pilot ortak sıfatıyla ... Şti. ile özel ortağı olarak belirtilen ...

Şt. yetkililerinin imzalarının bulunmasının ihale komisyonu kararına aykırı olduğu ayrıca bu iki firma arasında imzalanan iş ortaklığı beyannamesinin sözleşme öncesi tarihi taşıyan noter onaylı bir belge olmadığı ve ihale komisyonu kararında da ortak girişim olarak yer almadığı dolayısıyla ihaleye teklif vermedikleri halde ... tarih ve ... yevmiye no.lu ödeme emri belgesi ile usulsüzce ...Şti. ortak girişimi adına düzenlenmiş fatura ile ...

TL'lik ödeme emri belgesini de ayrıca harcama yetkilisi olarak imzaladığı, ihale yetkilisi sıfatıyla bu ihale komisyonu kararını onayladığı, kendi imzaladığı ihale kararını da ihlal ettiğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125-C/(a) maddesi uyarınca 1/8 aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, ... ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. ... İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir.

İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak,... belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,... Belirtilir.

" hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali ve Kontrol Kanunu'nun 11. maddesinde, ''Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Milli Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, (...) ve iç denetçiler (...) aracılığıyla yerine getirirler.'' hükmünü. 32. maddesinde, ''Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.'' hükmünü.

33. maddesinde, ''Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

(Değişik cümle: 22/12/2005-5436 S.K./10. mad) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.'' hükmünü amirdir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, her ne kadar İdare Mahkemesince ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı ihalede davacının yaptığı usulsüzlükler hakkında aynı işlemin (g) bendinde aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı ve bu işleme karşı açılan davada .... İdare Mahkemesinin ... tarihli E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, aynı ihalede yapılan usulsüzlüklere tek ceza verilmesi gerekirken ayrıca dava konusu olan ikinci cezanın verilmiş olmasının aynı suçun cezalandırılmasında mükererlik oluşturacağı belirtilmiş ise de, söz konusu eylemlerin niteliği itibarıyla birbirinden farklı eylemler olduğu, ayrı ayrı cezalandırılmasında hukuki engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, yukarıda belirtilen Mahkeme kararı Danıştay Onikinci Dairesinin 11/09/2019 tarihli ve E:2019/1983, K:2019/5771 sayılı kararı ile işlemin ceza verme zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle bozulmuş, söz konusu kararda yapılan değerlendirmede, ihalede ihale komisyonunun oluşumu ile ilgili bir usulsüzlük ile davacının harcama yetkilisi sıfatıyla imzaladığı ödeme emri arasında zincirleme bir ilişki bulunmadığı hususu ortaya konulmuştur.

Bu durumda, ihalenin ... Şirketi üstüne kaldığı, sözleşme ve ödemelerin ise .. Şirketi ortak girişimi adına yapıldığı iddia edilse de söz konusu belgeler dava dosyasında bulunmadığından, ... tarihinde gereçekleşen ... sayılı ihaleye ait tüm ihale dökümanı getirtilerek, bu belgelerin incelenmesi sonucu İdare Mahkemesince işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, aynı eylem nedeniyle ikinci kez cezalandırılma yapılamayacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.