Danıştay 12. Daire E.2019/2720 K.2023/3517

Dava konusu istem : … Ana Jet Komutanlığında sözleşmeli subay olan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesi suretiyle ilişiğinin kesilmesine ilişkin Hava Kuvvetleri Komutanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla.

09/09/2016 tarihinde düzenlenen tutanağa istinaden davacının da aralarında bulunduğu bir kısım personel hakkında, Ana Jet Üs Komutanlığı İcra ve Protokol Kısım Amirliği üzerine kayıtlı bağımsız bilgisayarın kullanım dışı kalmasına ve bilgisayar içeriğinde bulunan bilgilerin muhtemel kaybına ilişkin oluşan hard disk arızası ve bilgi kaybına sebebiyet verilmesine yönelik olarak idari tahkikat başlatıldığı, idari tahkikat sonunda herhangi bir disiplin cezası verilmediği,

şüpheli olarak ismi geçen askeri personelin kasti ya da ihmali bir davranışta bulunduklarına ilişkin delil bulunmaması nedeniyle Savcılıkça da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu durumun, sözleşme yenileme şartlarını taşıyan bir personelin sözleşmesinin hiçbir sebep bulunmaksızın davalı idarece yenilenmeyebileceği anlamına gelmediği,

bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi davalı idarenin takdir yetkisi, kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup tesis edilen her işlem bir sebebe dayanmak ve kamu yararını amaçlamak zorunda olduğu, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan göründüğü,

dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye çalışacağı, bu bağlamda öncelikle sicil ve hakkındaki kanaatler ne kadar iyi olursa olsun, ceza durumunu ve istihbarata karşı koyma (İKK) hassasiyetini dikkate alarak, ileride TSK’yı zor duruma düşürebilecek şekilde problem oluşturacak veya TSK’nın itibarını zedeleyebilecek personeli öncelikle eleyebileceği, bu konuda da gerektiğinde arşiv araştırması yapabileceği gibi, İKK tespitleriyle de karar verebileceği, zira sona ermek üzere olan bir sözleşmenin tekrar canlandırılması söz konusu olduğu,

yasa koyucunun da sözleşmenin her iki tarafına, sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanıdığı, uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından dosyaya sunulan gizlilik derecesindeki belgelerden, 09/08/2017 tarihli Subay Sözleşme Değerlendirme (Yenileme) Komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, 20/08/2017 tarihinde sözleşme süresi sona erecek olan davacının istihbarat değerlendirmesinin olumsuz olması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği ve akabinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmış olup,

davalı idarece kendisine tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özet: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden bahisle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Sözleşmeli subay vasfını koruduğu müddetçe sözleşmesinin yenilenmesi gerektiği, eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, takdir yetkisi sınırının aşıldığı, çalıştığı sürece soruşturmaya uğramadığı, ülkesi ve milleti için kritik görevler üstlendiği, mesleğinde başarılı olduğu, gizli bilgilerde, hakkında FETO ile irtibatı olduğuna dair hiç bir bilgi olmadığı, babası ve kardeşinin …da hesabının bulunmasının işleme dayanak edildiği, babasının inşaat ustası, kardeşinin de elektrikçi olduğu, babasının işvereninin maaş ve diğer ödemeleri yapması için …da hesap açmasını istemesi üzerine açılmış bir hesap olduğu,

terör örgütüne destek amacıyla açılmış bir hesap olmadığı, hesabın 2014 de kapatıldığı, kardeşinin de …Polis Okulu inşaat işinde çalıştığı sırada firmanın isteği üzerine hesap açıldığı, eşinin iki farklı FETO şirketinde SGK kaydının çıkması olayında ise, eşi ile 2013 de tanıştığı, eşinin üniversite masraflarını çıkarmak için dershanelerinde çalıştığı, kendisi ile nişanlandıktan sonra işten çıkardığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı ile 21/03/2014 tarihinde sözleşme imzalamış, sözleşme süresinin bitiminde davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Subay Sözleşme Değerlendirme Komisyonu tarafından verilen 09/08/2017 tarihli kararı Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından 16/08/2017 tarihli olur ile uygun bulunmuş, bunun üzerine davacının sözleşmesinin yenilenmemesi suretiyle ilişiğinin kesilmesine ilişkin tesis edilen Hava Kuvvetleri Komutanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile statü dışında geçirdiği sürede ödenmemiş olan aylıklarının hakediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle ödenmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; sözleşmeli subay, bu Kanun'da öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmış, aynı Kanun'un 4. maddesinde; sözleşmeli subaylık için genel olarak aranan nitelikler arasında güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak şartına yer verilmiş; yine aynı Kanun'un 6. maddesinde;

sözleşmeli subay adaylarının ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınacağı, bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı ve bu kişilerin teğmen rütbesine nasbedileceği, sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirleneceği, yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmelerinin yenilenebileceği, sözleşme sürelerinin, terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim,

seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabileceği hükmü, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise; her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükmüne yer verilmiştir.

27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder.

Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmesi yenilenecek personel.

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir.

Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir.

Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde. 09/08/2017 tarihinde yapılan Sözleşme Değerlendirme Komisyonu toplantısında.

29/08/2017 tarihi itibarıyla sözleşme süresi sona erecek 46 sözleşmeli subayın durumunun güvelik soruşturmaları ve diğer etkenler kapsamında görüşüldüğü, sözleşme değerlendirme komisyon tutanağında davacının isminin sözleşme yenilenmeyenler arasında yer aldığı, davalı idare tarafından dosyaya sunulan Hava Kuvvetleri Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısında; komisyon tarafından yapılan inceleme öncesinde Hv.K.İsth.Bşk.lığınca, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğünden güvenlik soruşturması kapsamında bilgi talebinde bulunulduğu, kendisinin ve 1. derece yakınlarının Bankasyada hesabının olduğu,

eşinin iki farklı FETO/PDY ile iltisaklı (aynı zamanda halen yasaklı) kurumda SGK kaydının bulunduğu bilgisinin alındığı, ayrıca bahse konu personelin FETO/PDY'nin etkin olduğu dönemde sözleşmeli subay olarak istihdam edildiği düşünüldüğünde, ilgili komisyonca kendisi ile sözleşme yenilenmesi işleminde menfi görüş oluştuğu ve sözleşmenin yenilenmemesi hususunda Hava Kuvvetleri Komutanının onayı alındığının belirtildiği, davacı hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından FETO/PDY soruşturması kapsamında yürütülen … sayılı soruşturmanın bulunduğu,.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… saylı kararıyla davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verildiği, istinaf başvurusunun reddedildiği ve dosyanın halen Yargıtayda olduğu, yine davacının. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında FETO/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı görülmektedir.

Elde edilen istihbari bilgiler göz önüne alınarak sözleşmesi yenilenmemiş ise de, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair hakkında kesinleşmiş bir karar bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi sebebi olarak ileri sürülen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan hakkında devam eden soruşturma ve davaların hangi aşamada olduğu hususu araştırıldıktan sonra, soruşturma ve yargılama sonunda verilecek kararlar değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı usul ve hukuka uygun olduğundan onanması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.