Danıştay 12. Daire E.2019/2961 K.2022/3328

Davacının iddiaları

Dava konusu, Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları’nın … tarih ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe girdiği, dava konusu idari işlem incelendiğinde, 1. maddede, amacın, “663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında Bakanlık pozisyonlarına sözleşmeli personel atamaları için yapılacak sözlü sınavlara ilişkin usul ve esasları belirlemek” olduğu,

kapsam başlıklı 2. maddede ise, “663 sayılı KHK'nın 45/A maddesi kapsamında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuat gereği kura ile ataması öngörülenler dışında, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında yer alan ve Bakanlığa vize edilmiş pozisyonlara sözlü sınav sonucu atanacakların” dava konusu idari işlemin kapsamında olduğunun veya olduğu hususunun düzenlendiği,

her ne kadar dava konusu idari işlem içeriğinde “kapsam” dahilinde belirtilen sağlık çalışanları bakımından sözlü sınav öngörülmüş ve bir değerlendirme ile atama kriteri olarak belirlenmiş ise de davalı idarece ihdas edilen “Sözlü Sınav Usul ve Esaslarının”, objektif kriterler belirlemekten uzak, hukuk devleti ve eşitlik ilkelerini ihlal edici, bu nedenle de hukuka ve yasaya aykırı olduğu,

ilgili esaslarda yer alan sözlü sınavın nasıl yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesinin keyfi neticelere yol açacağı, Kamu Görevine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin 5. maddesinde kamu görevine giriş için KPSS düzenlenmişken, ikinci bir sınav olarak sözlü sınav getirilmesinin KPSS'nin amacına aykırı olduğu, personel alımı yapılırken 657 sayılı Kanun'un 3/C maddesinde belirtilen liyakat kriterinin, yine 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde belirtilen genel ve özel şartlar ile KPSS'nin esas alınmasının yeterli olduğu, sözlü sınavın objektif bir değerlendirme kriteri olmadığı,

hak ihlallerine neden olacağı ileri sürülerek iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

Davacı sendikanın dava ehliyetinin bulunmadığı, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır." hükmü ve 1 nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan "İnsan gücünde ve maddi kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını yapmak" hükmü ile Sağlık Bakanlığına ülke sathında dengeli personel dağılımı yapma görevinin verildiği,

663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinde yer alan "(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı sonucuna göre Bakanlık veya bağlı kuruluşlarına ÖSYM Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir.

Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." hükmü uyarınca getirilen dava konusu düzenleme ile KPSS'ye katılmış olmanın yanı sıra ayrıca sözlü sınav öngörülmesi suretiyle kamu hizmetinin etkin ve verimli sağlanması ve işin niteliğine göre kalifiye eleman istihdamının gerçekleştirilmesinin amaçlandığı, Usul ve Esasların üst hukuk normları ile ve kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir düzenleme olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararına göre, Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda açıkça düzenlenmesi gerekmektedir.

Başka bir ifadeyle, bu temel ilkeler Kanunda açıkça ortaya konulduktan sonra, idarece, bu ilkelere uygun şekilde, sözlü sınava ilişkin usul ve esasların ancak bir yönetmelikle düzenlenmesi olanaklıdır.

Kamu görevlilerinin atanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen dava konusu düzenlemenin, Usul ve Esaslar adı altında düzenlenmesinin olanaklı olmadığı, bu alanın önce Kanunla düzenlendikten sonra dahi ikincil olarak ancak bir Yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu Yönetmeliğin de, "kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması" nedeniyle, Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusunda hukuka uygunluk bulunmadığından Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları' nın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Davacı ... Sendikası vekili tarafından, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine dayanılarak hazırlanan "Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları" ile bu Esasların yürürlüğe konulmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı Bakanlık Oluru'nun iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

01/02/2018 tarih ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 62. maddesiyle, 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 45/A maddesinin 1. fıkrasında, "Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edilebilir.", 2. fıkrasında,

"Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan KHK maddesine dayanılarak davaya konu Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları hazırlanmış, bu Usul ve Esaslar … tarihli ve … sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe konulmuştur.

Dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinin, 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazetede’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alınma ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin Kanun Hükmünde Kararnamede belirlenmeksizin idare tarafından çıkarılacak usul ve esaslarla düzenlenmesine olanak tanınmasının, kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararına göre, Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin öncelikle kanunla açıkça belirlenmesi, sonrada bu konuya ilişkin usul ve esasların yönetmelikle yasal hükümlerdeki ilkeler dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda dava konusu Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esaslar adı altında düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmaması karşısında bu Usul ve Esaslar ile Usul ve Esasların yürürlüğe konulmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı Bakanlık Oluru'nda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle davaya konu Usul ve Esaslar ile bunun yürürlüğe konulmasına ilişkin Bakanlık Oluru'nun iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, duruşma için önceden belirlenen 07/06/2022 tarihinde, davacı … Sendikası vekili Av. … ile davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. … 'in geldiği, Danıştay Savcısı … ın hazır olduğu görülerek duruşmaya başlanıldı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildi ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındı. Taraflara son kez söz verildikten sonra duruşmaya son verildi. Davalı idarenin dava ehliyeti itirazı yerinde görülmedi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dosyanın incelenmesinden, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine dayanılarak hazırlanan Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları' nın, … tarihli ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe konulması üzerine bu usul ve esasların tamamının iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 124. maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak çıkarılan 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin; a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan, c) Kamuyu ilgilendiren yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır. Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz." kuralına yer verilmiştir.

663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinde, "1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edilebilir.

2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine dayanılarak hazırlanan ve … tarihli ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları'nın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde Bakanlık pozisyonlarına sözleşmeli personel atamaları için yapılacak olan sözlü sınavlara ilişkin usul ve esasların belirlendiği,

"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde bu usul ve esasların hangi kadrolara bu usul ve esaslara istinaden atama yapılacağı, "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde usul ve esasların dayanağı, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde usul ve esasların içeriğinde yer verilen ibarelerin tanımları, "Merkez Sınav Komisyonu" başlıklı 5. maddesinde sözleşmeli sağlık personeli için yapılacak sözlü sınavlara ilişkin işlemleri yürütecek olan merkez sınav komisyonunun oluşumu, "İl Sınav Komisyonu" başlıklı 6. maddesinde merkez sınav komisyonunun belirlediği illerde sözlü sınavları yapacak olan il sınav komisyonunun oluşumu,

"Başvuru duyurusu" başlıklı 7. maddesinde sınav başvurusunun kimler tarafından nasıl yapılacağı, "Başvuru şartları" başlıklı 8. maddesinde sözlü sınav başvurusu için adaylarda bulunması gereken şartlar, "Sözlü sınav ve puanı" başlıklı 9. maddesinde sözlü sınavın nasıl uygulanacağı, "Sınav sonuçlarına itiraz" başlıklı 10. maddesinde sözlü sınavda başarısız sayılanların bu sonuca yapacakları itirazın usulü, "Başarı sıralaması" başlıklı 11. maddesinde sözlü sınav sonucu başarılı sayılanların nasıl belirleneceği, "Yerleştirme işlemleri" başlıklı 12. maddesinde başarılı sayılanların atanma usulü,

"Yürürlük" başlıklı 13. maddesinde usul ve esasların Bakan onayını müteakiben yürürlüğe gireceği, "Yürütme" başlıklı 14. maddesinde bu usul ve esasları Sağlık Bakanının yürüteceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu düzenlemenin dayanağı olan ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye, 01/02/2018 tarih ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 62. maddesiyle eklenen 45/A maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararıyla;

" 199. Kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli sağlık personelinin sözlü sınavla mesleğe alınması kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin sözlü sınavla mesleğe alınmasına ve yerleştirilmesine ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir.

200. Kuralın ikinci cümlesinde sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanun’da sözlü sınavda hangi ölçütlerin gözetileceği hususlarına yer verilmediği gibi sınavı kazanan adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da sözlü sınav ve sınav sonrası yerleştirmeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş ve kuralın ikinci cümlesiyle bu hususların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.

201. Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda belirlenmeksizin yönetmelikle düzenlenmesine imkân tanınması kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.

(...)

203. Kuralın ikinci cümlesi Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." gerekçesiyle iptaline ve iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği ve anılan kararın 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazetede’de yayımlandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda gerekçesine yer verilen Anayasa Mahkemesi kararına göre, Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda açıkça düzenlenmesi gerekmektedir.

Başka bir ifadeyle, bu temel ilkeler Kanunda açıkça ortaya konulduktan sonra, idarece, bu ilkelere uygun şekilde, sözlü sınava ilişkin usul ve esasların ancak bir yönetmelikle düzenlenmesi olanaklıdır.

Kamu görevlilerinin atanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen dava konusu düzenlemenin, Usul ve Esaslar adı altında düzenlenmesinin olanaklı olmadığı, bu alanın önce Kanunla düzenlendikten sonra dahi ikincil olarak ancak bir Yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu Yönetmeliğin de, "kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması" nedeniyle, Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu … tarihli ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esaslar' ın da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.