Danıştay 12. Daire E.2019/3532 K.2023/453

2- … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Polis memuru olarak görev yapmakta iken vazife malulü olarak emekli edilmesi sonrasında vefat eden babasından dolayı 3713 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi uyarınca istihdam edilen davacı tarafından, hak sahipliğinin tespitinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından tekrar istenilmesi ve yapılan değerlendirme sonucunda Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik kapsamında yapılan atamasının,

hak sahipliğinin hatalı olduğundan bahisle iptaline ilişkin Devlet Personel Başkanlığının … tarih ve E…. sayılı işleminin ve 657 sayılı Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca görevine son verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı işleminin iptali ile parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; statü hukukunda, yasalarda açık hüküm bulunmadıkça müktesep haktan söz edilemeyeceği, 657 sayılı Kanun ile 3713 sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde, hukuka aykırı memuriyete atamanın müktesep hak olduğuna dair bir hükme yer verilmediği, müktesep bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasının gerektiği; müktesep hakkın, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş hak olduğu,

bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen hakların müktesep hak niteliği taşımayacağı (Anayasa Mahkemesi'nin 15/10/2009 tarih ve E:2007/44, K:2009/148 sayılı ve 03/04/2013 tarih ve E:2011/142, K:2013/52 sayılı kararları), olayda ise davacı yönünden kesinleşmiş bir bireysel işlemin bulunmadığı, zira atama işleminin tesis edildiği tarihte davacının babasının vazife malullüğü durumunun bulunmadığı, dolayısıyla idarenin açık hatası sonucu hukuka aykırı olarak doğan memuriyet statüsünün, bir başka işlemle her zaman geri alınabileceği, idari istikrar ilkesi yönünden ise;

söz konusu ilkenin somut bir uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için aynı konuya ilişkin mevzuatta açık bir düzenlemenin bulunmaması gerektiği, zira idari istikrar ilkesinin içtihadi bir kavram olduğu ve yorum yoluyla geliştirildiği, dava konusu uyuşmazlıkta ise 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nda ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan açık hükümler karşısında söz konusu ilkenin somut uyuşmazlığa uygulanabilmesine hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Babasının, Emniyet Genel Müdürlüğünden malulen emekli olduğu, hak sahipliğinin birçok kurumun yazışması sonucunda belirlendiği, kendisinin bu konuda hilesinin veya yalan beyanının bulunmadığı, kazanılmış hak, hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri uyarınca atama işleminin sebep belirtilmeden geri alınamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının babasının vazife malulü olduğu zannedilerek tesis edilen işlemin açık hata sonucu tesis edildiği, bu sebeple her zaman geri alınabileceği, davacının babasının vazife malulü olup olmadığının bu yargılamanın konusu olamayacağı, bu nedenle açık hata sonucunda tesis edilen işlemin her zaman geri alınmasında hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ….

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince 21/04/2021 tarih, 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 73 sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Kurulması ile Kamu Personel İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile,

Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Karanamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 123. ve Geçici 3. maddeleri ile,

21/04/2021 tarih, 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 73 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca (mülga) Devlet Personel Başkanlığı yerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek-1.maddesi kapsamında hak sahipliğinin tespit edilerek atamasının yapılması için davacı tarafından 27/06/2014 tarihinde davalı idareye evrakların elden teslimi yoluyla başvuruda bulunulduğu, başvuru belgeleri arasında; davacının annesi C.S'nin, 5434 sayılı Kanun'un 45.maddesi kapsamında kurumdan maaş aldığına ilişkin Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısının da bulunduğu, başvuruda yer alan bilgi ve belgelere dayanılarak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın 02/07/2014 tarihli durum belgesinde davacının hak sahibi olarak tespit edildiği,

tespit sonrasında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın 15/07/2014 tarihli işlemiyle hak sahiplerinin isimlerinin atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildiği, 22/07/2014 tarihinde yapılan kura işlemiyle davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına memur olarak atamasının yapıldığı ve 24/07/2014 tarihi itibariyle göreve başladığı, başvuruları manuel olarak alınıp hak sahibi olarak tespit edilerek ataması yapılanların, başvuruda kullandıkları bilgi ve belgelerin gerçeğe uygunluğunun tespiti için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından bilgi istenildiği,

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'na gönderdiği 02/03/2017 tarihli yazıda, davacının babası M.S'nin vazife malulü olmadığı bilgisine yer verildiği, bu tespit üzerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın 10/04/2017 tarihli yazısıyla; davacının başvurusunun hatalı olarak alındığı, bu sebeple Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik kapsamında olmadığı belirtilerek atamasının iptal edilmesinin Devlet Personel Başkanlığı'ndan istenildiği,

Bakanlığın bu yazısı dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı işlemi ile davacının atama teklifinin iptal edilmesi ve buna dayalı olarak davacının görevine son verilmesi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek 1.maddesinde. "10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun eki (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları, il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları, özel kanunla kurulan diğer her türlü kamu kurum ve kuruluşları.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarına ve sürekli işçi kadrolarına bu madde hükümleri çerçevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca hak sahibi olduğu belirlenerek Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve Başkanlıkça kura sonucu atama teklifi yapılanları atamak zorundadır.

Bu madde kapsamında hak sahipliği sonucunu doğuran durumlar aşağıda belirtilmiştir: ... b) 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife malulü sayılan. Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup Personeli, ...

Bu madde kapsamında atanacakların, atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar için sınavlara ilişkin hükümler hariç olmak üzere ilgili mevzuatında öngörülen nitelik ve şartları taşımaları zorunludur. ... Bu madde kapsamında başvuranlardan hak sahibi olanlar Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca tespit edilerek, liste hâlinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.

Hak sahiplerinin kamu kurum ve kuruluşlarına atama teklifleri, Devlet Personel Başkanlığınca kura usulü ile yapılır." hükmü yer almaktadır.

Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik'in 1.maddesinde. "Bu Yönetmeliğin amacı.

12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamına girenlerin istihdam usul ve esaslarını düzenlemektir." düzenlemesi, 2.maddesinde ise; " Bu Yönetmelik, ... b) 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife malulü sayılan.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personelden; malullerin kendileri veya eş veya çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kendisi veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam bir kişi;

bu kapsamda olup da hayatını kaybedenlerin eş veya çocuklarından birisi ile ana, baba veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi, ana, baba ve kardeşi yoksa eş veya çocuklarından toplam iki kişi, eş veya çocuğu yoksa ana veya babası ile kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi, ana veya babanın bu hakkı kullanmaması durumunda ise bir diğer kardeşi olmak üzere toplam iki kişi, ... ile ilgili olarak yukarıda belirtilen hak sahipliği sonucunu doğuran durumların gerçekleşmesi halinde istihdam hakkı sahiplerinin istihdam edilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar. " düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 98.maddesinde; "Devlet memurlarının ... b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi; ... hallerinde memurluğu sona erer.

" hükmü yer almaktadır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarihli ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında ise; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde süre aranmaksızın kanuna aykırı olarak tesis edilen idari işlemin geri alabileceği, ancak sayılan haller haricindeki durumlarda ise idarenin ancak dava açma süresi içinde idari işlemi geri alabileceğine karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay İçtihatarı Birleştirme Kurulu'nun sözü edilen kararı ile idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde süre aranmaksızın kanuna aykırı olarak tesis edilen idari işlemin geri alabileceği, ancak sayılan haller haricindeki durumlarda ise idarenin ancak dava açma süresi içinde idari işlemi geri alabileceğine karar verilmiştir. İdari işlemin geri alınabilmesi olanağını tanıyan "açık hata" halinde, herhangi bir inceleme veya araştırmaya gerek duyulmaksızın, yalın ve yüzeysel bir bakışla bile kolayca anlaşılabilecek kadar açık bir yanılgının varlığını ifade ettiği kabul edilmektedir.

Her somut uyuşmazlıkta sırasıyla; geri alınan işlemin kanuna aykırı olup olmadığı, geri alınan idari işlem kanuna aykırı ise dava açma süresi içinde geri alınıp alınmadığı ve dava açma süresi içinde geri alınmamış ise yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerin bulunup bulunmadığı hususları yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Sosyal Güvenlik Kurumu'nun dosya içindeki ara karar cevabı incelendiğinde; davacının babasının 31/07/1990 tarihinde malulen emekliye sevk edildiği, 15/08/1990 tarihinden itibaren adı geçene vazife malulü değil, 5434 sayılı Kanun'un 44. maddesi kapsamında adi malul aylığı bağlanmış olduğunun belirtildiği, davacının başvuru yaparken davalı idareye sunduğu ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen aylık bildirim yazısında her ne kadar el yazısı ile "5434 sayılı Kanun'un 45. maddesi kapsamında aylık almaktadır" yazmakta ise de, yine söz konusu belgede "Ek 81 Ek Ödeme" ifadesinden, adi malul aylığı bağlanmış olduğuna ilişkin bilginin de mevcut olduğu görülmektedir.

Davacının, babasının vazife malulü olup olmadığını ve babasının aldığı aylığın adi malullük kapsamında ödendiğini bilebilecek durumda olması nedeniyle, davacının atama teklifinin iptal edilmesine ilişkin davalı idare tarafından tesis edilen işlemin, açık hata kapsamında olduğu, dolayısıyla hukuka aykırı olarak doğan memuriyet statüsünün, bir başka işlem ile her zaman geri alınabileceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamakta ise de, sözü edilen husus, sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.

(X) KARŞI OY

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 1973 tarihli kararı ile idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde süre aranmaksızın kanuna aykırı olarak tesis edilen idari işlemi geri alabileceği, ancak sayılan haller haricindeki durumlarda ise idarenin ancak dava açma süresi içinde idari işlemi geri alabileceğine karar verilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının başvuru yaparken Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen aylık bildirim yazısını ibraz ettiği, ilgili Kurumun, aylık bildirim yazısını düzenlerken kendi veri tabanını kullandığı ve davacının da aylık bildirim yazısının düzenlenmesi sırasında herhangi bir beyanda bulunduğuna ya da başka bir müdahalede bulunduğuna ilişkin bir tespitin de mevcut olmadığı görülmüştür.

Bu durumda, olayda; davacının herhangi bir hilesi veya gerçek dışı beyanından söz edilemeyeceği, dolayısıyla tesis edilen dava konusu işlemin açık hata kapsamında olmadığı ve bu nedenle idarenin ancak dava açma süresi içinde işlemini geri alabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacının atama teklifinin iptal edilmesine ve buna dayalı olarak görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.