Danıştay 12. Daire E.2019/3634 K.2022/2197

Dava konusu istem: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca ... tarih ve ... sayılı işlem ile Hakkari 14. Orman Bölge Müdürlüğüne ataması yapılan ve Şemdinli'de bir yere atanma talebinde bulunarak bu göreve başlamayan davacının, Şemdinli'de bir kuruma atamasının yapılmasına ilişkin talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile emsalleri dikkate alınarak hakettiği mali haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince.

3713 sayılı Kanun uyarınca istihdam hakkı bulunan ve … tarih ve … sayılı işlem ile Hakkari 14. Orman Bölge Müdürlüğüne atamasının yapılan davacının, 23/12/2013 tarihli dilekçe ile 7 çocuğundan üçünün özürlü olduğu mazeretiyle atamasının Şemdinli Orman İşletme Şefliğine yapılması talebi ile müracaatta bulunduğu, İçişleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile dilekçesinin Orman ve Su İşleri Bakanlığına intikal ettirildiği ve davacıya başvurusunun neticesine ve Şemdinli'ye atamasının yapılıp yapılmayacağına ilişkin bilgi verilmeden … tarih ve … sayılı işlem ile doğrudan atamasının iptal edildiği,

dava konusu işlemin, her ne kadar ilgili Yönetmeliğin 12. maddesinde yer alan atama onayı alınmasına rağmen göreve başlamayanların yeniden istihdam için başvuruda bulunamayacağı hükmüne dayanılarak tesis edildiği anlaşılmakta ise de; dava konusu olayda, davacının mazerete dayalı bir müracaatı bulunduğundan, bu müracaatı neticelendirilip bilgi verilmeden ve göreve başlayıp başlamayacağı açıklığa kavuşturulmadan atama onayı iptal edildiğinden, göreve başlanılmamış kabul edilerek Yönetmelik hükmünün işletilmesinin hakkaniyete ve Yönetmeliğin maksadına uygun olmadığı,

bu durumda, öncelikle davacının Şemdinli'ye atanmasına ilişkin başvurusu neticelendirilmesi gerekirken doğrudan atama onayı iptal edilerek, göreve başlamadığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı mali hakların idareye müracaat tarihinden itibaren ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

… tarihli, … sayılı ve … tarihli, … sayılı işlemlerle istihdam hakkını kaybettiğinin ve yeni istihdam hakkının olmadığının davacıya bildirildiği, dava konusu edilen işlemde de belirtilen hususlardan başkaca bir farklılık olmadığı, söz konusu işlemin dava açma süresini canlandırmayacağı, 3713 sayılı Kanun'un Geçici 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kura usulü ile yapılan atamalarda davacının istediği Şemdinli ilçesinde bulunan bir kuruma atamasının yapılmasına hukuken imkan bulunmadığı gibi atama yetkisinin de Devlet Personel Başkanlığında olduğu belirtilerek, temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 21/04/2021 tarih ve 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 73 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Geçici Köy Korucusu olarak görev yapan babası …'nin şehit olması sebebiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanun'u kapsamında iki istihdam hakkı tanındığı, davacının istihdam başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı işlem ile Hakkari 14. Orman Bölge Müdürlüğüne atamasının yapıldığı, davacının çocuklarının engelli olduğu gerekçesi ile göreve başlamadığı ve 23/12/2013 tarihli dilekçe ile Şemdinli Orman İşletme Şefliğine atanması talebi ile müracaatta bulunduğu,

İçişleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile dilekçesinin Orman ve Su İşleri Bakanlığına intikal ettirildiği ve … tarih ve … sayılı işlem ile atamasının iptal edildiği, akabinde 15/05/2014 tarihinde yeniden atanma talebinde bulunduğu, Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile talebinin reddedildiği, 02/09/2014 tarihli dilekçe ile tekrar müracaat ettiği ve bu müracaatının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Hakkari Valiliğine gönderdiği … tarih ve … sayılı yazı ile olumsuz değerlendirildiği, davacının 09/02/2015 tarihli dilekçe ile İçişleri Bakanlığına yeniden müracaatta bulunduğu,

İçişleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile dilekçesinin Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına intikal ettirildiği ve bu müracaatının da Bakanlığın … tarih ve … sayılı işlemi ile, ataması yapılmasına rağmen göreve başlamadığından yeniden atanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

02 Ağustos 2013 tarih ve 28726 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 86. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un Ek 1 inci maddesi, "10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun eki (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları, il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları, özel kanunla kurulan diğer her türlü kamu kurum ve kuruluşları.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarının ve sürekli işçi kadrolarının %2’sini aşağıdaki hükümlerde belirtilen hak sahiplerinin istihdamı için ayırmak ve bu madde hükümleri çerçevesinde İçişleri Bakanlığınca hak sahibi olduğu belirlenerek Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve Başkanlıkça atama teklifi yapılanları atamak zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarına, ilgili mali yılda 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 7 nci maddesi kapsamında yapabilecekleri toplam atama sayılarının ne kadarını bu madde kapsamında yapılacak atamalar için ayıracağı ve buna ilişkin diğer hususlar Başbakan onayı ile belirlenir.

Bu madde kapsamında hak sahipliği sonucunu doğuran durumlar aşağıda belirtilmiştir:

a) 5434 sayılı Kanunun mülga 64 üncü maddesi, 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin sekizinci fıkrası, bu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi kapsamına girenler hariç olmak üzere 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna göre veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre harp veya vazife malulü sayılanlar,

b) 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife malulü sayılan; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personeli,

c) (b) bendi kapsamına girenler hariç olmak üzere 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olanlardan vazife malulü sayılanlar,

ç) 21 inci maddenin birinci fıkrasının (j) bendi kapsamında vazife malulü sayılanlar, 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında aylık bağlananlardan terör eylemleri nedeniyle hayatını kaybetmiş veya engelli hale gelmiş olanlar ile Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumuna ait fabrika, işletme, müessese veya bağlı ortaklıklarda görevli olanlardan patlayıcı maddelerin üretimi, incelenmesi, muhafazası, nakli, imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak patlamalardan dolayı hayatını kaybedenler.

İstihdam hakkından;

a) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında hayatını kaybedenlerin eş veya çocuklarından birisi ile ana, baba veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi; ana, baba ve kardeşi yoksa eş veya çocuklarından toplam iki kişi; eş veya çocuğunun yoksa ana veya babası ile kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi, ana veya babanın bu hakkı kullanmaması durumunda ise bir diğer kardeşi olmak üzere toplam iki kişi,

b) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde sayılan malullerin kendileri veya eş veya çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kendisi veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam bir kişi,

c) İkinci fıkranın (c) bendine göre malul sayılanların kendileri veya eş ve çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kendileri veya kardeşlerinden birisi; hayatını kaybedenlerin ise eş veya çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam bir kişi,

ç) İkinci fıkranın (ç) bendine göre engelli hale gelenlerin kendileri veya eş ve çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kendileri veya kardeşlerinden birisi; hayatını kaybedenlerin ise eş ve çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam bir kişi, yararlanır.

Bu madde kapsamında atanacakların, atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar için sınavlara ilişkin hükümler hariç olmak üzere ilgili mevzuatında öngörülen nitelik ve şartları taşımaları zorunludur.

Bir başkasının bakımına muhtaç olacak derecede engelli olanlar, birinci fıkrada sayılan kurumlarda görev yapanlar, istihdam hakkını sağlayan olayın meydana geldiği tarihten sonra söz konusu kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta iken bu görevinden ayrılmış olanlar ile kırk beş yaşını bitirmiş olanlar istihdam hakkından faydalanamazlar ve bu durumda olanlar yukarıdaki fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinde, atama onayı alınmasına rağmen göreve başlamayanların, ataması yapılanlardan görevlerinden ayrılanlar ile görevlerine son verilenlerin bu Yönetmelik hükümlerine göre yeniden başvuruda bulunamayacakları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacıya geçici köy korucusu olarak görev yapan babası …'nin şehit olması sebebiyle, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca istihdam hakkı tanındığı, davacının bu haktan yararlanmak için yaptığı istihdam başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı işlem ile Hakkari 14. Orman Bölge Müdürlüğüne atamasının yapıldığı, ancak davacının göreve başlamayarak, 23/12/2013 tarihli dilekçeyle çocuklarının engelli olduğundan bahisle Şemdinli Orman İşletme Şefliğine atanma talebi ile müracaatta bulunduğu,

İçişleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile "davacının talebinin uygun görüldüğü, görevine başlamadığı takdirde atamasının yapılmayarak evraklarının iadesi" istenilmek suretiyle dilekçesinin Orman ve Su İşleri Bakanlığına intikal ettirildiği ve … tarih ve … sayılı işlem ile davacıya göreve başlamadığı takdirde istihdam hakkından yararlanamayacağı belirtilmeksizin atamasının iptal edildiği, davacının 09/02/2015 tarihinde 3713 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi uyarınca atamasının yapılması için yeniden başvuruda bulunduğu,

bu başvurusunun, daha önce ataması yapılmasına rağmen göreve başlamadığından yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca istihdam hakkını yitirdiğinden bahisle, dava konusu … tarih ve … sayılı işlem ile reddedildiği anlaşılmakta ise de;

davacının Hakkari 14. Orman Bölge Müdürlüğüne atanmasının ardından Şemdinli'ye atanma mazeretini ilettiği dilekçesi doğrultusunda İçişleri Bakanlığı tarafından talebi uygun görüldüğü halde başka bir atama işlemi tesis edilmediği gibi, talebi doğrultusunda atamasının yapılıp yapılmayacağı yahut göreve başlamadığı takdirde Yönetmeliğin 12. maddesi doğrultusunda istihdam hakkından tekrar yararlanamayacağı hususunda bilgi verilmeden atama onayı iptal edildiğinden, her ne kadar o tarihte bu hususta uyuşmazlık yaratmadıysa da, davacının anılan Yönetmelik hükmü uyarınca istihdam hakkını yitirdiğinden söz etmek mümkün değildir.

Bu itibarla; uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, davacının son başvuru tarihi itibarıyla 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca yararlanabileceği bir istihdam hakkının olup olmadığı, başka bir ifadeyle kullanabileceği bir istihdam hakkı kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda; davacının son başvuru tarihi itibarıyla istihdam hakkının olup olmadığı, davacının kardeşinin istihdam hakkından yararlandırılıp yararlandırılmadığı hususları açıklığa kavuşturulmaksızın, eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.