Danıştay 12. Daire E.2019/4844 K.2022/5626

Davacının iddiaları

Dava konusu Esaslarda, sözlü sınavın nasıl yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesinin keyfi neticelere yol açacağı, kamu görevine giriş için KPSS şartı yanında ikinci bir sınav olarak sözlü sınav getirilmesinin KPSS'nin amacına aykırı olduğu, sözlü sınavın objektif bir değerlendirme kriteri olmadığı, hak ihlallerine neden olacağı ileri sürülerek düzenlemenin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır." hükmü ile Sağlık Bakanlığına ülke sathında dengeli personel dağılımı yapma görevinin verildiği,

663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinde yer alan "(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı sonucuna göre Bakanlık veya bağlı kuruluşlarına ÖSYM Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir.

Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." hükmü uyarınca getirilen dava konusu düzenleme ile KPSS'ye katılmış olmanın yanı sıra ayrıca sözlü sınav öngörülmesi suretiyle kamu hizmetinin etkin ve verimli sağlanması ve işin niteliğine göre kalifiye eleman istihdamının gerçekleştirilmesinin amaçlandığı belirtilerek davanın ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Kamu görevlilerinin atanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen dava konusu düzenlemenin, Usul ve Esaslar adı altında düzenlenmesinin olanaklı olmadığı, bu alanın önce Kanunla düzenlendikten sonra dahi ikincil olarak ancak bir Yönetmelik ile düzenlenmesi gerektiği açık olduğundan, dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacı ... Sendikası vekili tarafından, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2019 tarihli ve 49635782 sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe konulan "Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları'nın iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

01/02/2018 tarih ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 62. maddesiyle, 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 45/A maddesinin 1. fıkrasında, "Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edilebilir.", 2. fıkrasında,

"Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan KHK maddesine dayanılarak davaya konu Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları hazırlanmış, bu Usul ve Esaslar 10/05/2019 tarihli ve 49635782 sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe konulmuştur.

Dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinin, 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazetede’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alınma ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin Kanun Hükmünde Kararnamede belirlenmeksizin idare tarafından çıkarılacak usul ve esaslarla düzenlenmesine imkan tanınmasının, kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararına göre, Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin öncelikle kanunla belirlenmesi, sonrada yönetmelikle yasal düzenlemedeki ilkeler dikkate alınarak sözlü sınava ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi mümkündür.

Bu durumda dava konusu Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esaslar adı altında düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmaması karşısında 10/05/2019 tarihli ve 49635782 sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe konulan Usul ve Esaslarda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle davaya konu Usul ve Esasların iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine dayanılarak hazırlanan, Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları'nın, 10/05/2019 tarih ve 6458 sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe konulması üzerine bu usul ve esasların tamamının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 124. maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak çıkarılan 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin; a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan, c) Kamuyu ilgilendiren yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır. Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz." kuralına yer verilmiştir.

01/02/2018 tarih ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 62. maddesiyle, 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye (703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklinde değiştirilmiştir) eklenen 45/A maddesinde, "1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edilebilir.

2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesine dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2019 tarihli ve 6458 sayılı Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esasları'nın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde Bakanlık pozisyonlarına sözleşmeli personel atamaları için yapılacak olan sözlü sınavlara ilişkin usul ve esasların belirlendiği,

"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde bu usul ve esasların hangi kadrolara bu usul ve esaslara istinaden atama yapılacağı, "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde usul ve esasların dayanağı, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde usul ve esasların içeriğinde yer verilen ibarelerin tanımları, "Merkez Sınav Komisyonu" başlıklı 5. maddesinde sözleşmeli sağlık personeli için yapılacak sözlü sınavlara ilişkin işlemleri yürütecek olan merkez sınav komisyonunun oluşumu, "İl Sınav Komisyonu" başlıklı 6. maddesinde merkez sınav komisyonunun belirlediği illerde sözlü sınavları yapacak olan il sınav komisyonunun oluşumu,

"Başvuru duyurusu" başlıklı 7. maddesinde sınav başvurusunun kimler tarafından nasıl yapılacağı, "Başvuru şartları" başlıklı 8. maddesinde sözlü sınav başvurusu için adaylarda bulunması gereken şartlar, "Sözlü sınav ve puanı" başlıklı 9. maddesinde sözlü sınavın nasıl uygulanacağı, "Sınav sonuçlarına itiraz" başlıklı 10. maddesinde sözlü sınavda başarısız sayılanların bu sonuca yapacakları itirazın usulü, "Başarı sıralaması" başlıklı 11. maddesinde sözlü sınav sonucu başarılı sayılanların nasıl belirleneceği, "Yerleştirme işlemleri" başlıklı 12. maddesinde başarılı sayılanların atanma usulü,

"Yürürlük" başlıklı 13. maddesinde usul ve esasların Bakan onayını müteakiben yürürlüğe gireceği, "Yürütme" başlıklı 14. maddesinde bu usul ve esasları Sağlık Bakanının yürüteceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu düzenlemenin dayanağı olan ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye, 01/02/2018 tarih ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 62. maddesiyle eklenen 45/A maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararıyla;

" 199. Kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli sağlık personelinin sözlü sınavla mesleğe alınması kanun koyucunun takdir yetkisinde olmakla birlikte bu personelin sözlü sınavla mesleğe alınmasına ve yerleştirilmesine ilişkin temel ilkelerin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi ve bu bağlamda Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisinin idareye devredilmemesi gerekir.

200. Kuralın ikinci cümlesinde sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür. Kanun’da sözlü sınavda hangi ölçütlerin gözetileceği hususlarına yer verilmediği gibi sınavı kazanan adayların yerleştirilmesinde uygulanacak esaslara ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle Kanun’da sözlü sınav ve sınav sonrası yerleştirmeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş ve kuralın ikinci cümlesiyle bu hususların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.

201. Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda belirlenmeksizin yönetmelikle düzenlenmesine imkân tanınması kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesine ve yasama yetkisinin devredilmezliğine ilişkin anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.

(...)

203. Kuralın ikinci cümlesi Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." gerekçesiyle iptaline ve iptal hükmünün, Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Anılan karar, 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazetede’de yayımlanmıştır.

Yukarıda gerekçesine yer verilen Anayasa Mahkemesi kararına göre, Bakanlıkta istihdam edilecek sözleşmeli personelin sözlü sınavla mesleğe alımına ve yerleştirilmelerine ilişkin temel ilkelerin kanunda açıkça düzenlenmesi gerekmektedir.

Bir başka ifadeyle, bu temel ilkeler Kanunda açıkça ortaya konulduktan sonra, idarece, bu ilkelere uygun şekilde, sözlü sınava ilişkin usul ve esasların ancak yönetmelikle düzenlenmesi olanaklıdır.

Kamu görevlilerinin atanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen dava konusu düzenlemenin, Usul ve Esaslar adı altında düzenlenmesinin olanaklı olmadığı, bu alanın önce Kanunla düzenlendikten sonra ikincil olarak ancak bir Yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu Yönetmeliğin de, "kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması" nedeniyle, Resmi Gazete'de yayımlanması gerekmektedir.

Bu durumda; dava konusu Sözleşmeli Sağlık Personeli Yerleştirme ile Sözlü Sınav Usul ve Esaslar adı altında düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmaması karşısında, 10/05/2019 tarih ve 49635782 sayılı Bakanlık Oluru ile yürürlüğe konulan Usul ve Esaslar'da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.