Danıştay 12. Daire E.2020/157 K.2021/4060

1- ... 2- ... 3- ... 4- ... VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR

1- ... Bakanlığı UETS: ...

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri Av. ... Hukuk Müşaviri Av. ... 2- ... Valiliği VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

Davacıların murisi ...'e Dr. ... Kalp, Damar ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde başhekim olarak görev yaptığı dönemde yersiz ödendiği iddia edilen 12.458,69 TL' nin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca tahsili yolunda tesis edilen işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlem ile anılan işlemlerin dayanağı olarak gösterilen Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca düzenlenen; 12/05/2006 tarih ve 2006/56 sayılı Genelge'nin 2. maddesinin, 29/08/2007 tarih ve 2007/78 sayılı Genelge'nin 16. maddesinin ve 27/03/2008 tarih ve 2008/22 sayılı Genelge'nin 4. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerinde, ek ödeme matrahının tespitinde hariç tutulacak kalemlerin açıkça sayıldığı ve ikinci görev aylığının bu kapsamda olmadığı, buna rağmen davaya konu Genelgeler ile normlar hiyerarşisine aykırı olarak düzenleme yapıldığından, anılan düzenlemelerin ve buna dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemlerin hukuka aykırı olduğu, kaldı ki yersiz olduğu iddia edilen ödemelerin, ancak dava açma süresi içerinde talep edilebileceği ileri sürülmüştür.

DAVALI ... BAKANLIĞININ SAVUNMASI

209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödeme tutarının, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının, yasa hükmünde her bir personel kesimi için belirlenen tavan ek ödeme oranlarıyla sınırlı olacağının hükme bağlandığı, bu hükme istinaden yürürlüğe konulan Yönetmelik hükmünde aynı düzenlemeye yer verildiği, konunun açıklanmasına yönelik olarak çıkarılan Genelgede de aynı hususların tekrarlandığı,

buna göre dava konusu edilen Genelgelerdeki hükümlerin, dayanağı olan yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırılık oluşturmadığı, davanın düzenleyici işlemlere ilişkin kısmının süreaşımı ile malul olduğu, istirdat işleminin ise idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALI ... VALİLİĞİNİN SAVUNMASI

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan yönetmelik hükümlerine uygun olarak çıkarıldığı anlaşılan dava konusu Genelgelerde hukuka aykırılık bulunmadığı; istirdat işleminin ise idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararına uyularak, davacıya borç çıkartılmasına ilişkin işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde; İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği öngörülmüş olup 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

Dr. ... Kalp, Damar ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde başhekim olarak görev yapan davacı tarafından, yersiz ödendiği iddiasıyla 12.458,69 TL tutarın Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kuralları uyarınca tahsili yolunda tesis edilen işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlem ile anılan işlemlerin dayanağı olarak gösterilen Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nca düzenlenen.

12/05/2006 tarih ve 2006/56 sayılı Genelgenin 2. maddesinin, 29/08/2007 tarih ve 2007/78 sayılı Genelgenin 16. maddesinin ve 27/03/2008 tarih ve 2008/22 sayılı Genelgenin 4. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onbirinci Dairesinin 17/04/2014 tarih ve E:2010/10153, K:2014/2063 sayılı kararıyla; dava konusu 2007/78 ve 2006/56 sayılı Genelgeler yönünden davanın süreaşımı yönünden, 2008/22 sayılı Genelge yönünden davanın reddine, bireysel işlemlerin ise iptaline karar verildiği;

bu kararın, iptale ilişkin kısmının temyizi üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/11/2016 tarih ve E:2014/5009, K:2016/2902 sayılı kararıyla, fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların geri ödenmesini öngören dava konusu işlemin, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca tesis edilmiş bir işlem olduğu, bu işlemle zararın rızaen ve sulhen tahsil edilememesi halinde adli yargı yoluyla tahsili cihetine gidileceğinin bildirildiği,

bu haliyle işlemin bildirim mahiyeti taşıdığı ve idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı açık olup, borç çıkarma işlemi ve davacının bu işleme yaptığı itirazın reddine ilişkin işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, söz konusu işlemlerin iptali yolundaki Daire kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, bireysel işlemler yönünden davanın incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince.

Danıştay Onbirinci Dairesinin, "dava konusu 2007/78, 2006/56 sayılı Genelgeler yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddi, 2008/22 sayılı Genelge yönünden davanın reddi, yersiz ödendiği iddia edilen 12.458,69-TL'nin tahsiline ilişkin işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali" yolundaki 17/04/2014 tarih ve E:2010/10153, K:2014/2063 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/11/2016 tarih ve E:2014/5009, K:2016/2902 sayılı kararıyla bozulması ve kararın düzeltilmesi isteminin 22/05/2019 tarih ve E:2017/1255, K:2019/2626 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen, 3622 sayılı Kanun'la değişik 49. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, Danıştayın bozma kararlarına karşı mahkemelere "bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebilme" yetkisi tanındığı halde, aynı maddede yer verilen "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır" yolundaki düzenlemeyle, Danıştayda ilk derece mahkemesi olarak bakılan davalarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararlarına karşı,

Danıştay dava dairelerine eski kararlarında ısrar edebilme yetkisinin tanınmaması ve söz konusu bozma kararlarına uyulmasının zorunlu olması nedeniyle, bozma kararına uyularak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava; davacıların vefat eden murisi ... hakkında, Dr. ... Kalp, Damar ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde başhekim olarak görev yaptığı dönemde yersiz ödendiği iddiasıyla 12.458,69 TL tutarın Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kuralları uyarınca tahsili yolunda tesis edilen işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlem ile anılan işlemlerin dayanağı olarak gösterilen Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nca düzenlenen; 12/05/2006 tarih ve 2006/56 sayılı Genelgenin 2. maddesinin, 29/08/2007 tarih ve 2007/78 sayılı Genelgenin 16. maddesinin ve 27/03/2008 tarih ve 2008/22 sayılı Genelgenin 4. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onbirinci Dairesinin 17/04/2014 tarih ve E:2010/10153, K:2014/2063 sayılı kararıyla; 2007/78, 2006/56 sayılı Genelgeler yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddi, 2008/22 sayılı Genelge yönünden davanın reddi, yersiz ödendiği iddia edilen 12.458,69-TL'nin tahsiline ilişkin işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan kararın davalı idareler tarafından temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/11/2016 tarih ve E:2014/5009, K:2016/2902 sayılı kararıyla; davacıya borç çıkartılmasına ilişkin işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiş olup; davacı tarafın karar düzeltme talebi de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/05/2019 tarih ve E:2017/1255, K:2019/2626 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; idari işlemler hakkında, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği belirtilmiş, aynı Kanun'un 14. maddesinde; dava dilekçeleri üzerinde yapılacak ilk incelemede idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlemin dava konusu olup olmadığının inceleneceği, 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayan işleme karşı açılan davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının; kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş.

71. maddesinin birinci fıkrasında, kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel ve eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış;

üçüncü fıkrasında, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği, dördüncü fıkrasında, kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmış; ikinci fıkrasının (g) bendinde de, mevzuatında öngörülmediği hâlde ödeme yapılması,

kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlardan biri olarak düzenlenmiştir.

Anılan Kanun hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında, kamu zararlarının 6'ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Adlî, idarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği;

dördüncü fıkrasında, yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ile değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilen alacakların, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili idare birimince takip edileceği;

aynı Yönetmeliğin 12. maddesinde de kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte kabul edilmesi için ilgililerin hukuksal durumunda değişiklik meydana getirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir. İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gerektiği belirgindir. Danıştay yerleşik içtihatlarında, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu kabul edilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; muhasebe denetmenleri tarafından davacılar murisinin görev yaptığı Dr. ...

Kalp, Damar ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi personeline döner sermaye bütçesinden yapılan ek ödemenin mevzuata uygun olup olmadığının incelenmesi neticesinde oluşturulan raporda; başhekim olarak görev yapan davacılar murisine Ocak 2009 - Ocak 2010 zaman aralığında tavan ek ödeme tutarından ödeme yapıldığının, ancak tavan ek ödeme tutarının hesabına ikinci görev aylığının da dahil edildiğinin ve bu suretle 12.458,69-TL tutarında fazla ve yersiz ödemede bulunulduğunun tespit edildiği,

fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddelerine göre kişi bazında yasal faiziyle birlikte tahsil edilmesi için raporun bir örneğinin İl Sağlık Müdürlüğüne gönderilmesi gerektiği sonucuna varıldığının belirtildiği,

bunun üzerine "...rapor eki listede belirtilen ilgililere, kendilerine fazla ve yersiz ödenen döner sermaye ek ödemesine ilişkin İnceleme Raporu ile tespit edilen ve kamu zararı olarak değerlendirilen tutarların, fazla ödemelerin yapıldığı tarhilerden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte, tebliğden itibaren 1 (bir) ay içinde İstanbul Sağlık Kurumları 4 No'lu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğüne ödemeleri gerektiğinin, ... itirazları var ise 7 (yedi) günlük itiraz süresinde İl Sağlık Müdürlüğüne itirazda bulunulabileceğinin ve itirazın 1 (bir) aylık ödeme süresini etkilemeyeceğinin,

borcun süresinde rızaen ödenmemesi halinde alacak takip dosyasının alacağın hükmen (adli yargı yoluyla) tahsili için İl Muhakemat Müdürlüğüne gönderileceğinin" ilgililere tebliğ edilmesi yolundaki dava konusu ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemin tesis edildiği, bu işleme yapılan itirazın da reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacılar murisi adına borç çıkarılan tutarların geri ödenmesini öngören dava konusu işlemin, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca tesis edilmiş bir işlem olduğu, bu işlemle zararın rızaen ve sulhen tahsil edilememesi halinde adli yargı yoluyla tahsili cihetine gidileceğinin bildirildiği, bu haliyle işlemin bildirim mahiyeti taşıdığı ve idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan; kesin ve icrai bir niteliği bulunmayan borç çıkartılması işlemine karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin de incelenme olanağı bulunmamaktadır.