Danıştay 12. Daire E.2020/2302 K.2023/6412

Dava konusu istem: Siirt ili, Kurtalan Jandarma Komando Bölük Komutanlığında sözleşmeli jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshine ilişkin 19/07/2017 tarihli işlemin iptali ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 1.000,00-TL maddi (hesaplanacak maaş kaybının işletilecek yasal faiziyle birlikte), 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; sözleşmeli jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacıya ait sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin birinci gerekçesi olan almış olduğu sicile göre kademe ilerlemesi yapamamasına ilişkin olarak; dava konusu işlemin gerekçelerinden biri olan, davacıya ait sicil notunun, 57 olarak (olumsuz) belirlenmesine ilişkin 03/07/2017 tarihinde düzenlenen sicil belgesinin incelenmesinden.

"1.Genel Görünüşü, Tavır ve Hareketi", "4.Disiplin Kurallarına Uyarlılığı ve İtaati", "5. Güvenilme ve Sadakati", "6.Zekası ve Muhakeme Yeteneği", "7. Çalışkanlığı ve Dayanaklığı", "8. Meslek Bilgisini ve As. İhtisasını Geliştirme", "9. Astlarına öğretme ve Yetiştirme", "10.Sorumluluğu benimseme, üstlük ve liderlik" niteliklerine ilişkin olarak gözleme dayalı olarak subjektif değerlendirme ile not verilebileceği, "2.

Kötü Alışkanlıklara Düşkün Bulunmaması" ve "3.Hasis Menfaatlere Düşkün Bulunmaması" niteliklerinin ise objektif değerlendirmeye tabi olduğu; her ne kadar Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nde sicil belgelerindeki her bir niteliğe verilen beş (5) ve daha aşağı notlar için belge eklenmesi zorunluluğu bulunmasa da hukuk devleti ilkesi gereği olarak objektif değerlendirmeye dayalı olan nitelikler bakımından verilen düşük notlar için dayanak bulunması gerektiği; sicil belgesinde, "2.

Kötü Alışkanlıklara Düşkün Bulunmaması" ve "3.Hasis Menfaatlere Düşkün Bulunmaması" niteliklerine altı (6) notu verilmesine ilişkin herhangi bir olay, şikayet, tutanak sunulamadığı, dolayısıyla davacıya ait 2017 yılı sicil notunun 57 olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacıya ait sözleşmenin feshine ilişkin işlemin birinci gerekçesi olan almış olduğu sicile göre kademe ilerlemesi yapamaması bakımından dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu; sözleşmeli jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacıya ait sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin ikinci gerekçesi olan disiplinsiz personel olmasına ilişkin olarak.

23/05/2017 - 12/06/2017 tarihleri arasında verilen davacıya ait toplamda yedi (7) adet disiplin cezasının bulunduğu, söz konusu disiplin cezalarının iptali istemiyle. İdare Mahkemsinde açılan davalarda, … tarihinde, E:…, K:…. E:…, K:…. E:…, K:… sayılı dosyalarda davanın reddine. E:…, K:…. E:…, K:…. E:…, K:….

E:…, K:… sayılı dosyalarda ise, dava konusu işlemin iptaline karar verildiğinden, kanun hükmünde son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almanın sözleşmenin feshi sebebi olarak belirlendiği; davacıya ait yedi (7) ayrı disiplin cezasının bulunduğu,

söz konusu disiplin cezalarının iptali istemiyle açılan davalar sonucunda dört (4) disiplin cezasının iptaline karar verildiği ve söz konusu cezaların oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezası omadığı; dolayısıyla Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde düzenlenen sözleşme feshi sebebinin gerçekleşmediği anlaşıldığından, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin disiplinsizlik gerekçesi bakımından da hukuka uygun olmadığı; maddi tazminat istemi bakımından yapılan incelemede;

her ne kadar dava dilekçesinin sonuç kısmında maaş alacaklarının hesaplanmak suretiyle şimdilik 1.000,00-TL'nin tespit ve tahsili isteminde bulunulmuş ise de, maaş alacaklarının memurun parasal hakkına ilişkin olduğu, miktar belirtilerek açılmasında zorunluluk bulunmadığı, dava konusu işlemin iptali ile birlikte hukuka aykırılığı tespit edilen işlem sebebiyle oluşan, davacıya ait ödenmeyen maaş alacaklarının davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten itibaren ve dava tarihi olan 26/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davacıya ödenmesi gerektiği;

manevi tazminat istemi bakımından yapılan incelemede; dava konusu sözleşmenin feshine ilişkin işlemin hukuka aykırılığı tespit edilmiş olmakla birlikte, işlem nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesini gerektirecek şartların oluşmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile yoksun kalınan maaş alacaklarının ödenmesine karar verilmesi isteminin kabulü ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten itibaren yoksun kalınan maaş alacaklarının hesaplanarak dava tarihi olan 26/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurularına konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uzman Erbaş Yönergesi hükümlerince beş (5) puan üzerinde verilen notlar için belge eklenmesi zorunluluğu olmadığı, verilen notun kasıtlı ve hukuka aykırı olarak verildiğine ilişkin delil bulunmadığı, hakkında çok sayıda disiplin cezası verildiği ve bir adet dosyasının da İl Jandarma Disiplin Kuruluna sevk edildiği, davacının aldığı disiplin cezalarına bakıldığında disiplinsizliğinin sübut bulduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 9. maddesinde, 'bulunulan kademede en az bir yıl çalışmış olmak' kademe ilerlemesi yapılabilmesi için aranan şartlardan birisi olarak düzenlenmiştir. Buna göre, bulunulan kademede bir yıllık çalışma süresini doldurduktan sonra, almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların sözleşmelerinin feshi yoluna gidilebilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, 05/01/2017 tarihinde nasbı yapılan davacının, 03/04/2017 tarihinde halen görev yaptığı birime katıldığı, yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca hakkında ilk sicil düzenlenmesi gereken 2 Mayıs tarihinde, henüz göreve alınma tarihi üzerinden üç ay geçmediğinden, davacı hakkındaki ilk sicilin, göreve başladığı 03/04/2017 tarihini izleyen üç aylık sürenin sonu olan 03/07/2017 tarihinde olumsuz (57) sicil düzenlendiği; ancak, sicilin düzenlendiği tarih itibarıyla davacının, bulunduğu kademede henüz bir yıllık çalışma süresini doldurmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mevzuat gereği düzenlenmesi gereken ilk sicil belgesi notu olumsuz (57) olan davacının, olumsuz sicil sebebiyle sözleşme feshi yapılabilmesi şartlarından olan bulunduğu kademede bir yıllık çalışma süresini tamamlamadığı dikkate alındığında, sicil notunun olumsuz olduğundan bahisle kademe ilerlemesi yapamadığından söz etmeye imkan bulunmayan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu kısımlarının açıklanan gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Siirt ili, Kurtalan Jandarma Komando Bölük Komutanlığında sözleşmeli jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 2017 yılı sicil notunun olumsuz (57) olarak düzenlenmesi üzerine, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve Jandarma Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm 5. maddesinde yer alan, almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların sözleşmelerinin feshedileceği yolundaki düzenlemeler uyarınca, kademe ilerlemesi yapamadığı ve disiplinsiz bir personel olduğundan bahisle 04/07/2017 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesi üzerine,

sözleşmesinin feshine ilişkin 19/07/2017 tarihli işlemin iptali ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 1.000,00-TL maddi (hesaplanacak maaş kaybının işletilecek yasal faiziyle birlikte), 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 9. maddesinde, "Uzman erbaşların;

a) Kademe ilerlemesi yapabilmesi için;

1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması,

2) O yıl içinde olumlu sicil almış olması,

3) Bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması ... şarttır." hükmüne; 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde, "Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların ... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 10. maddesinde, "Uzman erbaşlar, aşağıda belirtilen esaslara göre kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi yaparlar.

a) Kademe ilerlemesi yapılabilmesi için;

1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması,

2) O yıl içinde olumlu sicil almış olması,

3) Bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şarttır.

...

Uzman erbaş hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla, Türk Silahlı Kuvvetleri için EK-C/1’de, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı için EK-C/2’de örneğine yer verilen sicil belgesi tanzim edilir.

Eğer göreve alınma tarihi ile takip eden "2 Mayıs" tarihi arasında geçen süre üç aydan kısa ise, ilk sicil belgeleri üç ayın doldurulduğu tarihte, müteakip sicil belgeleri her yılın "2 Mayıs" tarihi itibarıyla düzenlenir. Sicil belgesinde her niteliğe on üzerinden not verilir. Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilir. Sicil tam notu 100 dür. Sicil üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır.

Sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder. Bölüm sonucu tam sayı çıkmazsa iki hane yürütülür.

...

Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri asgarî üçüncü sicil amirliği seviyesinde, derece yükselmesi işlemleri sözleşme yapmaya yetkili komutanlık veya kurum amirleri tarafından yapılır ve ilgili komutanlıklara bildirilir..." hükmü; 13. maddesinin dördüncü fırkasının (a) bendinde ise, "Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların ... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişikleri kesilir." hükmü yer almıştır.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm "Almış olduğu sicile göre kademe ilerlemesi veya derece yükselmesi yapamayanlar" başlıklı 5. maddesinde, almış olduğu sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanlara kendi kusurları sebebiyle ilişikleri kesilenlere yapılan işlemlerin uygulanacağı ve personelin, kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil aldığı günü takip eden ilk gün itibarıyla ilişiğinin kesileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz dilekçesinde, 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen, disiplinsiz davranışları sebebiyle askerlik değerlerini sergilemede istenilen düzeye ulaşılamadığından bahisle istifade edilememe hali sebebiyle de sözleşme feshi yoluna gidildiği ifade edilmiş ise de;

dava konusu işlemde, istifade edilememe halleri kapsamında bir gerekçeye ve dayanak mevzuat hükmüne yer verilmeksizin, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ile Jandarma Uzman Erbaş Yönergesinin 6. bölümünde düzenlenen "Almış olduğu sicile göre kademe ilerlemesi veya derece yükselmesi yapamayanlar" başlıklı 5. maddesi hükümleri, dava konusu işleme dayanak mevzuat hükmü olarak gösterilerek, bu kapsamda, davacı hakkında düzenlenen 03/07/2017 tarihli sicil belgesinin olumsuz olduğundan bahisle sözleşme feshi yoluna gidildiği,

disiplinsizlik hallerinin ise, sicil notu düzenlenmesinde esas alındığı anlaşılmakla, davalı idarenin, temyiz dilekçesinde yer alan anılan iddialarının değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmamakta olup; temyiz incelemesinin, dava konusu işlemde belirtilen sebep ve dayanak mevzuat hükümleri uyarınca ve bu hususlara yönelik temyiz dilekçesindeki iddialar dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Dava konusu işleme dayanak gösterilen 3269 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği ile işlem tarihinde yürürlükte bulunan Jandarma Uzman Erbaş Yönergesi hükümlerinden anlaşıldığı üzere, personel hakkında düzenlenen sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekmekte olup, yüzde elli dokuz ve altındaki sicil notlarının olumsuz olarak kabulü gerektiği açık ise de, sicil notuna bağlı olarak sözleşme feshi yoluna gidilebilmesi için sadece sicilin olumsuz olması şartı değil,

aynı zamanda bu sicile dayalı olarak kademe ilerlemesi yapılamaması şartının da gerçekleşmesi gerekmektedir. Yine, mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere, 'bulunulan kademede en az bir yıl çalışmış olmak' kademe ilerlemesi yapılabilmesi için aranan şartlardan birisi olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, bulunulan kademede bir yıllık çalışma süresini doldurduktan sonra, almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların sözleşmelerinin feshi yoluna gidilebileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 05/01/2017 tarihinde nasbı yapılan davacının, 03/04/2017 tarihinde halen görev yaptığı birime katıldığı, yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca hakkında ilk sicil düzenlenmesi gereken 2 Mayıs tarihinde, henüz göreve alınma tarihi üzerinden üç ay geçmediğinden, davacı hakkındaki ilk sicilin, göreve başladığı 03/04/2017 tarihini izleyen üç aylık sürenin sonu olan 03/07/2017 tarihinde olumsuz (57) sicil düzenlendiği; ancak, sicilin düzenlendiği tarih itibarıyla davacının bulunduğu kademede henüz bir yıllık çalışma süresini doldurmadığı görülmektedir.

Bu durumda, mevzuat gereği düzenlenmesi gereken ilk sicil belgesi notu olumsuz (57) olan davacının, olumsuz sicil sebebiyle sözleşme feshi yapılabilmesi şartlarından olan bulunduğu kademede bir yıllık çalışma süresini tamamlamadığı dikkate alındığında, sicil notunun olumsuz olduğundan bahisle kademe ilerlemesi yapamadığından söz etmeye imkan bulunmayan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, hukuka aykırılığı tespit edilen işlem sebebiyle oluşan, davacıya ait ödenmeyen maaş alacaklarının davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten itibaren ve dava tarihi olan 26/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Bu bakımdan, sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğu anlaşılan Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu kısımlarının yukarıda aktarılan gerekçe ile onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.