Danıştay 12. Daire E.2020/2626 K.2022/5330

2- … Başkanlığı

VEKİLİ

I. Hukuk Müşaviri … 3- … Başkanlığı

VEKİLİ

I. Hukuk Müşaviri V. …

DAVANIN KONUSU

Bakanlar Kurulunun 28/12/2011 tarih ve 2011/2634 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim programından mezun olmak ve 30 yaşını tamamlamamış olmak" ibaresinin, 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim mezunu" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının, 6. maddesinin, 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptali istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI

İlk defa istihdam edilecek geçici personel için 30 yaş sınırı ve 2 yıllık yüksek öğrenim görme şartı getirilmesine ilişkin kuralın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nda dayanağının bulunmadığı, geçici personele bu kararda belirtilen ücretler dışında bir ücret ödenemeyeceğine ilişkin kuralın, bu kimselerin ürettikleri hizmetin karşılığını alamamalarına neden olduğu, sözleşmenin sona ereceği halleri düzenleyen 8. maddede memuriyetten çıkarma cezasından daha alt cezaları gerektiren eylemlerin sözleşme feshi nedeni olarak sayılmasının ve geçici personelin görevinde başarısız olduğunun tespit edilmesi halinde sözleşmesinin feshedilmesinin öngörülmesi yönündeki kuralın, objektiflikten uzak, keyfi uygulamalara neden olabileceği ileri sürülmektedir.

DAVALI … SAVUNMASININ ÖZETİ : Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı eki Kararda öngörülen yaş şartının, yapılacak görevin saha görevi olması nedeniyle bu işi yapabilecek enerjiye sahip kimselerin istihdam edilmesi, yüksek öğrenim şartının ise, eğitim olarak daha üst niteliklere sahip kimselerle çalışılmasının kamu yararına olacağı gerekçesiyle getirildiği, söz konusu Kararda yer alan hükümlerin üst hukuk normalarına uygun olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… BAŞKANLIĞININ SAVUNMASININ ÖZETİ: Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı eki Kararda öngörülen yaş şartının, yapılacak görevin saha görevi olması nedeniyle bu işi yapabilecek enerjiye sahip kimselerin istihdam edilmesi, yüksek öğrenim şartının ise, eğitim olarak daha üst niteliklere sahip kimselerle çalışılmasının kamu yararına olacağı gerekçesiyle getirildiği, söz konusu Kararda yer alan hükümlerin üst hukuk normalarına uygun olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… BAŞKANLIĞININ SAVUNMASININ ÖZETİ : Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı eki Kararda öngörülen yaş şartının, yapılacak görevin saha görevi olması nedeniyle bu işi yapabilecek enerjiye sahip kimselerin istihdam edilmesi, yüksek öğrenim şartının ise, eğitim olarak daha üst niteliklere sahip kimselerle çalışılmasının kamu yararına olacağı gerekçesiyle getirildiği, söz konusu Kararda yer alan hükümlerin üst hukuk normalarına uygun olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle, davaya konu Bakanlar Kurulunun 28/12/2011 tarih ve 2011/2634 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 6. maddesinin son cümlesine ilişkin kısmının iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Davacı Sendika vekili tarafından, Bakanlar Kurulunun 28/12/2011 tarih ve 2011/2634 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim programından mezun olmak ve 30 yaşını tamamlamamış olmak" ibaresinin, 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim mezunu" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının, 6. maddesinin, 8/1-a ve 8/1-b maddelerinin iptali istenilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Danıştay Onikinci Dairesi'nce verilen 05/03/2018 günlü, E:2016/1516, K:2018/931 sayılı kararla davanın reddedildiği, bu kararın davacı Sendika vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca yapılan temyiz incelemesi sonucu 09/03/2020 gün ve E:2018/3658, K:2020/633 sayılı kararla, dava konusu Kararın 6. maddesinin son cümlesine ilişkin kısmının bozulmasına, diğer düzenlemelere ilişkin kısmının onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında. Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde.

Danıştay idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde, bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı, hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davalarda verilen kararların, temyiz incelemesi sonucunda ilgili dava daireleri kurulunca;

usul veya esas bakımından yeniden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeniden yorumlanmasını gerektirmeyecek sebeplerden biri nedeniyle bozulması durumunda, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesinin bu tür bozma kararlarına uyması yasa gereğidir.

Bu durumda 2577 sayılı Yasanın anılan maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararında yer alan gerekçelerle, davaya konu Bakanlar Kurulunun 28/12/2011 tarih ve 2011/2634 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 6. maddesinin son cümlesine ilişkin kısmının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince.

09/07/2018 tarih ve 30743 sayılı 3. Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218. ve 219. maddeleri uyarınca, kaldırılan Başbakanlık makamının iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığının taraf sıfatını kazanacağı kurala bağlandığından,

mülga Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığının hasım mevkiine alınarak ve 13 sayılı Strateji ve Bütçe Başkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 1. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanlığına bağlı Strateji ve Bütçe Başkanlığı kurulduğundan ve 09/07/2018 tarih ve 30743 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 1. maddesinin 19. bendi uyarınca kapatılan Kalkınma Bakanlığının iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığı

Strateji ve Bütçe Başkanlığının taraf sıfatını kazanacağı kurala bağlandığından, (Mülga) Kalkınma Bakanlığı yerine Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı hasım mevkiine alınmasına karar verildi:

Danıştay Onikinci Dairesinin, "Bakanlar Kurulunun 28/12/2011 tarih ve 2011/2634 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim programından mezun olmak ve 30 yaşını tamamlamamış olmak" ibaresinin, 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim mezunu" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının, 6. maddesinin,

8. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine yönelik davanın reddi" yolundaki 05/03/2018 tarih ve E:2016/1516, K:2018/931 sayılı kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi sonucunda, "6. maddesinin son cümlesine" ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/03/2020 tarih ve E:2018/3658, K:2020/633 sayılı kararıyla bozulması üzerine.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen, 3622 sayılı Kanun'la değişik 49. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, Danıştayın bozma kararlarına karşı mahkemelere "bozmaya uymayarak eski kararlarında ısrar edebilme" yetkisi tanındığı halde, aynı maddenin altıncı fıkrasında yer verilen "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin 4. fıkrası hariç diğer fıkraları kıyasen uygulanır." yolundaki düzenlemeyle, Danıştayda ilk derece mahkemesi olarak bakılan davalarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararlarına karşı,

Danıştay dava dairelerine eski kararlarında ısrar edebilme yetkisinin tanınmaması ve söz konusu bozma kararlarına uyulmasının zorunlu olması nedeniyle bozma kararına uyularak, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava; Bakanlar Kurulunun 28/12/2011 tarih ve 2011/2634 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 3. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim programından mezun olmak ve 30 yaşını tamamlamamış olmak" ibaresinin, 4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "en az 2 yıllık yüksek öğrenim mezunu" ibaresinin ve aynı maddenin beşinci fıkrasının, 6. maddesinin, 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onikinci Dairesinin 05/03/2018 tarih ve E:2016/1516, K:2018/931 sayılı kararıyla; Bakanlar Kurulunun, kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek, özel atama koşulları belirleyebileceği, dava konusu edilen Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın ilgili maddelerinde üst hukuk normlarına, hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın davacı sendika tarafından temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/03/2020 tarih ve E:2018/3658, K:2020/633 sayılı kararıyla; Dairemiz kararının, Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın 6. maddesinin son cümlesine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiş olup; uyuşmazlık, anılan düzenleme yönünden yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı'nın alındığı tarihte yürürlükte olan 4. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinde geçici personel; "Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir." şeklinde tanımlanmıştır.

5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanunu'nun "Ödemeler" başlıklı 49. maddesinin üçüncü fıkrasında, "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele, ayrıca en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %20’si oranında ödeme yapılır ve bu ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Fıkrada yer alan “ayrıca en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %20’si oranında ödeme yapılır ve bu ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.” ibaresinin, 11/10/2011 tarih ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin 5. maddesiyle değiştirilmeden önce, “bu Kanunun 45 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında verilecek fazla çalışma ücreti, 15-11 inci dereceden aylık alanlar için tespit edilen tutar kadar ödenir.” şeklinde olduğu;

yani maddenin 666 sayılı KHK ile değiştirilmeden önceki halinde söz konusu ödemenin "fazla çalışma ücreti" olarak nitelendirilmiş olduğu fakat daha sonra bu nitelendirmenin kanun koyucu tarafından devam ettirilmediği görülmektedir.

Anayasa'nın "Zorla çalıştırma yasağı" başlıklı 18. maddesinde; hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu, "Ücrette adalet sağlanması" başlıklı 55. maddesinde ise; ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüş.

90. maddesinde ise, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Cebri veya Mecburi Çalıştırmaya İlişkin ILO Sözleşmesi'nin (29 No'lu Sözleşme) 1. maddesinde; Uluslararası Çalışma Örgütü’nün bu Sözleşme’yi onaylayan her üyesinin mümkün olduğu kadar kısa bir sürede her ne şekil altında olursa olsun cebri veya mecburi çalıştırmanın kaldırılmasını taahhüt ettiği, 14. maddesinde; 10. maddede öngörülen cebri veya mecburi çalıştırma haricinde, ne şekilde olursa olsun, cebri veya mecburi çalıştırmanın ücretinin nakit olarak ödenmesi gerektiği ve bu ücretin aynı tür işler için işçilerin istihdam edildikleri bölgede yürürlükte olanlardan ve ne de işçilerin işe alındıkları bölgede yürürlükte olanlardan daha aşağı olmaması gerektiği düzenlenmiştir.

657 sayılı Kanun'un "Çalışma saatleri" başlıklı 99. maddesinde; memurların haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olduğu, bu sürenin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin tespit olunabileceği ifade edilmiş, 147. maddesinde fazla çalışma ücreti.

"Kurumların, bu Kanunun 178 inci maddesinde yazılı esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında çalıştırdıkları memurlara, fazla çalışma saati itibariyle ödenen parayı ifade eder." şeklinde tanımlanmış, "Fazla çalışma ücreti" başlıklı 178. maddesinde ise; fazla çalışma ücretine dair esaslar belirlenmiş olup maddenin birinci fıkrasının (B) bendinde.

"Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Türkiye İstatistik Kurumunda 2012 Yılında Geçici Personel Çalıştırılması ile Kurum Dışından Görevlendirilecek Kamu Personeline İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar'ın geçici personelin çalışma saatlerini düzenleyen 6. maddesinde; "Bu karar uyarınca çalıştırılacak geçici personelin, çalışma saat ve sürelerinin belirlenmesinde, Devlet Memurları için tespit edilen çalışma saat ve süreleri dikkate alınır. Ancak geçici personel, işin gereği ve aciliyeti nedeniyle gün içinde tamamlanması gereken işlerin bitimine kadar çalıştırılabilir. Günlük mesai saatlerini aşan bu süreler için bu Kararın 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen ödeme dışında ayrıca fazla çalışma ücreti ödenmez." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan düzenlemenin son cümlesinde atıf yapılan bu Karar'ın 4. maddesinin dördüncü fıkrası; "Geçici personele, 5429 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen tutarda fazla çalışma ücreti ödenir. Bu ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Ödenen bu ücret, günlük normal çalışma saatlerini aşan süreler için yapılan fiili fazla çalışmanın da karşılığıdır." düzenlemesini içermektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, karşılığında bir ücret ödenmeksizin ya da izin hakkı tanınmaksızın fazla çalıştırma yapılmasının hukuken mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, dava konusu Karar'ın 6. maddesinin son cümlesinde, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun "Ödemeler" başlıklı 49. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen ödemenin (2011 yılında yapılan değişiklik sonrasında Kanun'da fazla çalışma ücreti olarak nitelendirilmemesine rağmen), bu Karar'ın 4. maddesinin dördüncü fıkrasına atıf yapılmak suretiyle, fazla çalışma ücreti olarak nitelendirilmesi ve bu ücretin, yaptırılacak fazla çalışmaların karşılığı olarak belirlenerek ayrıca fazla çalışma ücreti ödenmemesi yolunda düzenleme yapılmasında üst hukuk normlarına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.