Danıştay 12. Daire E.2020/3571 K.2022/4993

Davanın konusu

… Devlet Opera Balesi Müdürlüğünde gardropçu olarak görev yapan davacı tarafından; doğum izninin, doğum öncesi sekiz hafta, doğum sonrası sekiz hafta olarak uygulanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesinde yer alan "doğumdan bir buçuk ay önce ve doğumdan bir buçuk ay sonra" ibarelerinin iptali ile eksik kullandırılan doğum izin sürelerine ilişkin maddi alacakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesinde doğum öncesi ve sonrasında verilecek yasal iznin bir buçuk ay olarak belirlenmesinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na aykırılık teşkil ettiği, söz konusu hükmün memurlar ve sözleşmeli personeller arasında eşitsizliğe sebep olduğu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Kuruluşu Hakkında Kanun ve bu Kanun uyarınca çıkarılan Yönetmelikte düzenlenmeyen hususlarda, 657 sayılı Kanun'un uygulanacağı, dava konusu edilen Yönetmelikte sözleşmeli personeller için uygulanacak doğum izninin açıkça belirlendiği, 657 sayılı Kanun'un 107. maddesinin ancak yasal düzenleme bulunmayan hallerde uygulanacağı, tesis edilen işlemin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :…

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Dairleri Kurulunun 23/12/2015 tarih ve E:2014/660, k:2015/5507 sayılı kararı doğrultusunda, dava konusu Yönetmeliğin 63. maddesinde geçen "doğumdan bir buçuk ay önce ve doğumdan bir buçuk ay sonra" ibarelerinin ve davacı hakkında tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile davacının maddi tazminat isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI :…

DÜŞÜNCESİ

.

Devlet Opera Balesi Müdürlüğünde gardropçu olarak görev yapan davacının, doğum izninin, doğum öncesi 8 hafta, doğum sonrası 8 hafta olarak uygulanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağı olan Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesinde yer alan "doğumdan birbuçuk ay önce ve doğumdan birbuçuk ay sonra" hükmünün iptali ile eksik kullandırılan doğum izin sürelerine ilişkin maddi alacakların yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada Danıştay Beşinci Dairesinin 10/10/2013 günlü, E:2013/1446, K:2013/6718 sayılı kararıyla; davanın reddedildiği;

bu kararın, temyizi üzerine. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2015 günlü, E:2014/660, K:2015/5507 sayılı kararıyla.

657 sayılı Devlet Memurları Kanun'un 1. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlet Opera va Balesinin sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerlerinin, özel kanunları hükümlerine tabi olduğu düzenlemesine yer verilmiş oup, her ne kadar dava konusu Yönetmelik özel kanun olan 1309 sayılı Kanun'a dayanılarak yürürlüğe konulmuş ise de; doğum izni gibi genel sağlığı ilgilendiren bir hakka ilişkin idarece düzenleme yapılırken, bu alanda memurlar, işçiler, sözleşmeli personel gibi diğer personele ilişkin mevzuatta yer alan düzenlemelerle uyumlu ve ölçülü bir düzenleme yapılmasını zorunlu kıldığı;

gerek Devlet memurlarıyla ilgili 657 sayılı Kanun'da, gerek sözleşmeli personelle ilgili 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, gerekse işçilerle ilgili 4857 sayılı Kanun'da kadın personelin doğum izin hakkı, doğum öncesi sekiz hafta, doğum sonrası sekiz hafta olarak tanındığı; genel sağlığı ilgilendirmesi nedeniyle söz konusu yasal düzenlemelerle tanınan izin hakkının bütün çalışan kadınlar için asgari olarak tanınması gerektiği;

buna göre, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapan personelin, diğer mevzuata tabi çalışan personele tanınan doğum izin hakkından daha kısıtlı olarak "doğumdan birbuçuk ay önce ve doğumdan birbuçuk ay sonra" şeklinde bir izin hakkı tanınmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde ve anılan hükme dayanılarak kurulan bireysel işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlem ile Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesinde yer alan "doğumdan birbuçuk ay önce ve doğumdan birbuçuk ay sonra" hükmünün iptali, eksik kullandırılan doğum izin sürelerine ilişkin maddi alacaklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesinin 03/06/2020 tarih ve E:2020/2732, K:2020/2260 sayılı kararı uyarınca Dairemize gönderilen dosyada.

Danıştay Beşinci Dairesince verilen 10/10/2013 tarih ve E:2013/1446, K:2013/6718 sayılı davanın reddine ilişkin kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2015 tarih ve E:2014/660, K:2015/5507 sayılı kararıyla, "doğumdan birbuçuk ay önce ve doğumdan birbuçuk ay sonra" şeklinde bir izin hakkı tanınmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde ve anılan hükme dayanılarak kurulan bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kabulü ile anılan kararın bozulması üzerine,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararına uyuldu ve işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava; … Devlet Opera Balesi Müdürlüğünde gardropçu olarak görev yapan davacı tarafından; doğum izninin, doğum öncesi sekiz hafta, doğum sonrası sekiz hafta olarak uygulanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 06/02/2009 tarih ve 317 sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesinde yer alan "doğumdan bir buçuk ay önce ve doğumdan bir buçuk ay sonra" ibarelerinin iptali ile eksik kullandırılan doğum izin sürelerine ilişkin maddi alacakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Danıştay Beşinci Dairesinin 10/10/2013 tarih ve E:2013/1446, K:2013/6718 sayılı kararıyla; çalışanların izinlerinin, tâbi oldukları statünün dayandığı mevzuat hükümlerine göre saptanacağı, dolayısıyla, sözleşmeli personele, ilgili mevzuatta düzenlenen izin sürelerinin uygulanması doğal olup, mevzuatta açık bir atıf olmaksızın 657 sayılı Kanuna tâbi Devlet memurlarına tanınan izin sürelerinin uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı,

bu bakımdan, Devlet memurlarına doğum öncesi ve sonrasında 8'er haftadan toplam 16 hafta doğum izni tanınmışken, 1309 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli personele toplam 3 ay doğum izni süresi tanınmasına ilişkin düzenlemede hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, davacının statüsünün 1309 sayılı Kanun ve Yönetmelikte düzenlenmiş olması nedeniyle kendisine ilgili Yönetmelikte tanınan izin süreleri uygulanması gerektiğinden, Devlet Memurları Kanunu'ndaki süre kadar doğum izni verilmesi isteğinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

dava konusu işlemlerin hukuka aykırı görülmemesi nedeniyle, davacının tazminat isteminin de dayanağı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2015 tarih ve E:2014/660, K:2015/5507 sayılı kararıyla; gerek Devlet memurlarıyla ilgili 657 sayılı Kanun'da, gerek sözleşmeli personelle ilgili 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, gerekse işçilerle ilgili 4857 sayılı Kanun'da kadın personelin doğum izin hakkı, doğum öncesi sekiz hafta, doğum sonrası sekiz hafta olarak tanındığı,

genel sağlığı ilgilendirmesi nedeniyle söz konusu yasal düzenlemelerle tanınan izin hakkının bütün çalışan kadınlar için asgari olarak tanınmasının gerektiği, buna göre, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapan personelin, diğer mevzuata tabi çalışan personele tanınan doğum izin hakkından daha kısıtlı olarak "doğumdan bir buçuk ay önce ve doğumdan bir buçuk ay sonra" şeklinde bir izin hakkı tanınmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde ve anılan hükme dayanılarak kurulan bireysel işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden davacının temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Beşinci Dairesinin 10/10/2013 günlü, E:2013/1446,

K:2013/6718 sayılı kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Danıştay Beşinci Dairesinin 03/06/2020 tarih ve E:2020/2732, K:2020/2260 sayılı kararıyla da dava dosyası Dairemize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun'un 19. maddesinde, sanatkarların, uygulatıcı uzman ve uzman memurların sözleşme, tedavi, ayrılış, ölüm tazminatı izin, yolluk, inceleme seyahati disiplin işlerinin tüzük ve yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiş, anılan Kanun uyarınca yürürlüğe konulan Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesinde, kadın görevlilerin gebelik hallerinde, kuruluş doktorlarının doğumdan bir buçuk ay önce ve doğumdan bir buçuk ay sonra olmak üzere üç aylık istirahat verebilecekleri hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 104. maddesinin (A) bendi "Kadın memura; doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı hafta süreyle analık izni verilir. Çoğul gebelik durumunda, doğum öncesi sekiz haftalık analık izni süresine iki hafta eklenir.

Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesine kadar sağlık durumunun çalışmaya uygun olduğunu tabip raporuyla belgeleyen kadın memur, isteği hâlinde doğumdan önceki üç haftaya kadar kurumunda çalışabilir. Bu durumda, doğum öncesinde bu rapora dayanarak fiilen çalıştığı süreler doğum sonrası analık izni süresine eklenir. Doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum öncesi analık izninin kullanılamayan bölümü de doğum sonrası analık izni süresine ilave edilir.

Doğumda veya doğum sonrasında analık izni kullanılırken annenin ölümü hâlinde, isteği üzerine memur olan babaya anne için öngörülen süre kadar izin verilir." hükmünü içermektedir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 23. maddesinde ise, "Sözleşmeli personelin mazeret, refakat, hastalık izinleri ile ücretli veya ücretsiz izinleri hakkında kadroları ekli 1 sayılı cetvelde gösterilen personelin tabi olduğu hükümler uygulanır." denilmek suretiyle 657 sayılı Kanun'da öngörülen doğum izninin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına tabi çalışan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9. maddesinin 3. fıkrasında da, "Sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir. Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde doğum öncesi çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir." kuralı yer almıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 74. maddesinde "Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davanın; Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinin 63. maddesindeki "doğumdan bir buçuk ay önce ve doğumdan bir buçuk ay sonra" ibareleri ile davacının başvurusunun reddine ilişkin İstanbul Devlet Opera ve Balesi Müdürlüğünün 06/02/2009 tarih ve 317 sayılı işlemine yönelik incelenmesinden;

657 sayılı Devlet Memurları Kanun'un 1. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlet Opera va Balesinin sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerlerinin, özel kanunları hükümlerine tabi olduğu düzenlemesine yer verilmiş olup, her ne kadar dava konusu Yönetmelik özel kanun olan 1309 sayılı Kanun'a dayanılarak yürürlüğe konulmuş ise de; doğum izni gibi genel sağlığı ilgilendiren bir hakka ilişkin idarece düzenleme yapılırken, bu alanda memurlar, işçiler, sözleşmeli personel gibi diğer personele ilişkin mevzuatta yer alan düzenlemelerle uyumlu ve ölçülü bir düzenleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Gerek Devlet memurlarıyla ilgili 657 sayılı Kanun'da, gerek sözleşmeli personelle ilgili 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda, gerekse işçilerle ilgili 4857 sayılı Kanun'da kadın personelin doğum izin hakkı, doğum öncesi sekiz hafta, doğum sonrası sekiz hafta olarak tanınmıştır. Genel sağlığı ilgilendirmesi nedeniyle söz konusu yasal düzenlemelerle tanınan izin hakkının bütün çalışan kadınlar için asgari olarak tanınması gerektiği açıktır.

Buna göre, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapan personelin, diğer mevzuata tabi çalışan personele tanınan doğum izin hakkından daha kısıtlı olarak "doğumdan birbuçuk ay önce ve doğumdan birbuçuk ay sonra" şeklinde bir izin hakkı tanınmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde ve anılan hükme dayanılarak kurulan bireysel işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu tazminat isteminin incelenmesi:

Davacı tarafından, her ne kadar eksik kullandırılan doğum izin sürelerine ilişkin maddi alacakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmekte ise de; 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun ve Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Yönetmeliğinde sözleşmeli personelin, kullanılmayan doğum izin sürelerinin karşılığında maddi hak talep edebileceğini öngören açık bir düzenleme bulunmadığından davacının tazmini gereken parasal bir hakkı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.