Danıştay 12. Daire E.2020/4698 K.2023/6070

Dava konusu istem: Tekirdağ ili, Çorlu ilçesi, ... Mekanize Piyade (…) Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; dava dosyasında bulunan soruşturma raporu ve ekleri ile diğer tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacının 28/02/2018 tarihinde nöbetçi olarak görev yapmakta iken Bkm.

Er Ö.K. ile birlikte birliğe ait araçla dışarı çıkarak nöbet yerini terk ettiği, dışarıdan aldıkları içkileri emrinde bulunan askerlerle birlikte birliğin içerisinde içtiğinin ve içkilerin bulunduğu masanın da yer aldığı fotoğrafı çektirdiğinin kendi ifadesiyle de sabit olduğu görülmekte ise de, dava konusu işlemin dayanağı Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesine göre davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi için görev yerindeki davranışlarında ikaza rağmen askerlik mesleğini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığının ortaya konulmasının gerektiği,

ancak davacıya askerlik mesleği ile bağdaşmayan bu tür eylemlerden dolayı daha önce herhangi bir disiplin cezası verilmediği gibi, herhangi bir ikazda da bulunulmadığı, daha öncesinden de davacı hakkında yürütülmüş adli veya idari soruşturma bulunmadığı görüldüğünden, ikazlara rağmen davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşılamama durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından,

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren (22/01/2019) işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: .. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hizmete engel davranışta bulunduğu tespit edilen davacının gerçekleştirdiği eylemin, TSK'nın disiplinini esastan etkileyecek ve itibarını sarsacak nitelikte olduğu, davacının askerlik mesleğinin değerlerini benimsemede yetersiz kaldığı, eylemin davacının nöbet görevi sırasında gerçekleşmesi nedeniyle görevinde başarısız olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde, fesih nedeni olarak davacının görevde başarısızlık ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin gösterildiği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinde kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesileceği düzenlenmiş ise de, maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler,

çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, itiraza konu konu kuralların,

kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle kuralların Anayasa'nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş olup, kanun koyucu tarafından bu konuda henüz bir düzenleme de yapılmadığı,

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükmüne göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Tekirdağ ili, Çorlu ilçesi, ... Mekanize Piyade (…) Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının nöbetçi olarak görevli olduğu 28/02/2018 tarihinde Bkm. Er Ö.K. ile birlikte birliğe ait araçla dışarı çıkarak nöbet yerini terk ettiği, dışarıdan aldıkları içkileri emrinde bulunan askerlerle birlikte birliğin içerisinde içtiği ve içkilerin bulunduğu masanın da yer aldığı fotoğrafı çektirdiğinin kendi ifadesiyle de sabit olduğundan bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." ; üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”.

19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor,

tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemde, işlemin dayanağı olarak 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesinin gösterildiği ve davalı idarenin savunmasında da, davacının sözleşmesinin fesih nedeni olarak görevde başarısızlık ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde görevde başarısız olanların Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesileceği düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının 28/02/2018 tarihinde nöbetçi iken, bir yükümlü er ile birlikte birliğe ait bir araçla kışla dışına izinsiz çıktığı, alkollü içecek alıp kışlaya döndüğü ve akabinde malzemelik olarak adlandırılan bir bölgede bir grup yükümlü er ve erbaşla birlikte nöbetçi sıfatıyla görevi başındayken alkollü içecek tükettiği, bu eylemin TSK'nın disiplinini esastan sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olduğu,

nöbette alkol alan personelin fiillerinin çok ağır neticelere sebep olabileceği, birlik dışına izinsiz araç çıkışı sonucunda idarenin sorumlu tutulması sonucunu doğuracak kaza ve olayların yaşanabileceği ve davacının kamu aracını hizmete ilişkin olmayan şahsi bir amaçla usulsuz olarak kullandığı, bu eylemlerin davacının görevinde başarısız olduğuna açık bir karine olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.