Danıştay 12. Daire E.2020/600 K.2023/6751

Dava konusu istem: İzmir İli, Uzunada Liman Hizmetleri Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, sözleşmesinin yenilenmeyerek görevine son verilmesine ilişkin Ege Deniz Bölge Komutanlığının 06/07/2018 tarihli işleminin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı vekili tarafından; davacının. Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyasında terör örgütü üyesi olduğu iddiası ile yargılamasının devam ettiği, ancak davacının ne soruşturma ne de kovuşturma aşamasında tutuklanmadığı, ayrıca Bylock, Bank Asya, dernek üyeliği veya yayın organı aboneliğinin bulunmadığının ileri sürüldüğü, UYAP ortamında yapılan incelemede ise davacının.

Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyasında 15 Temmuz darbe girişimi ve FETÖ/PDY ile ilgili suçlardan dolayı sanık sıfatıyla yargılamasının devam ettiği, 06/11/2017 tarihinden itibaren hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri bulunan ve yargılaması devam ettiği anlaşılan davacının sözleşmesinin, sona erdiği 06/07/2018 tarihi itibarıyla yenilenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hakkında adli yargıda açılan ceza davasında beraat ettiği, ceza mahkemesinden beraat kararı alan bir başka kişi hakkında istinaf incelemesinde iptal kararı verildiği belirtilerek, temyiz isteminin kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen olaylara karıştığı, askerlik mesleği değerlerini benimsemediği, isnat edilen suçun niteliği itibarıyla Türk Silahlı Kuvvetleri disiplin anlayışını temelden sarsacak, itibarını zedeleyecek vahamette olduğu, davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği uyarınca tesis edildiği, davacının mevcut durumunun sözleşme feshi sebebi oluşturmasına karşın idarenin sözleşme süresinin sona ermesini bekledikten sonra davacının sözleşmesini yenilememe yoluna gittiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralının Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiıği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 06/07/2015 tarihinde TCG Tayfun gemisinde serdümen uzman çavuş olarak göreve başlamış, 20/03/2017 tarihine kadar TCG Tayfun gemisindeki görevine devam etmiş, 20/03/2017 tarihinde Uzunada Liman Hizmetleri Komutanlığına atanmış ve görevden uzaklaştırıldığı 06/11/2017 tarihine kadar burada görev yapmış, sözleşmesinin yenilenmesini talep etmesine karşın, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Ege Deniz Bölge Komutanlığının 06/07/2018 tarihli sözleşmesinin yenilenmeyerek görevine son verilmesine ilişkin işleminin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”.

19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,

atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, idarede istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütlerin göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır.

Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.

Davacı hakkında, 06/11/2017 tarihinden itibaren Olağanüstü Hal süresince geçici görevden uzaklaştırma idari tedbirinin uygulandığı,. Ağır Ceza Mahkemesinde E:… sayılı dosyasında terör örgütü üyesi olduğu iddiası ile devam eden yargılamasının. Ağır Ceza Mahkemesine devredildiği, "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme", "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" ve "T.B.M.M.'yi Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme" suçlarından yargılandığı.

Ağır Ceza Mahkemesin … tarih ve E:… , K:… kararı ile davacının anılan suçlardan beraatine karar verildiği,. Bölge Adliye Mahkemesi. Ceza Dairesinin … tarih, E:… , K:… sayılı kararıyla istinaf isteminin reddine karar verildiği, Yargıtay. Ceza Dairesinin E: … sayılı dosyası üzerinden yargılamanın halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince, davacının … Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyasında sanık sıfatıyla yargılaması devam ettiğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddine karar verilmiş ise de; idarenin sözleşmenin yenilenmemesi konusundaki takdir hakkını objektif olarak kullanıp kullanmadığının, davacının anılan fiilleri işleyip işlemediğinin, ceza mahkemesince verilecek kararın kesinleşmesinden sonra, ceza yargılamasında elde edilen bilgiler ve Mahkeme kararı da değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, söz konusu ceza davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususunun araştırılması ve davacı hakkındaki ceza yargılaması sonuçlandıktan sonra sözleşmenin yenilenmeyerek feshi işleminde idarenin takdir hakkını objektif olarak kullanıp kullanmadığı konusunda yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin verilen davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı hukuka uygun olduğundan, davacının temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.