Danıştay 12. Daire E.2020/789 K.2020/3134

Dava konusu istem: Türk Silahlı Kuvvetleri emrinde astsubay olarak görev yapmakta iken 2008 yılında ilişiği kesilen davacı tarafından, hakkında tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun geçici 9'uncu maddesi hükmü uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yapılmış olan … sayılı başvurusu ileri sürülerek, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü ile disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararda; davacının 30 Ağustos 2003 tarihinde Astsb.Çvş nasbedildiği, en son. Zh. Tug.. Tnk. TGK.

K.lığı emrinde görevli iken 23 Mayıs 2008 tarihinde sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı madde (c) ve (e) fıkraları uyarınca hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, durumunun Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesine göre oluşturulan komisyon tarafından 15 Temmuz 2008 tarihinde incelendiği ve Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılmasına karar verildiği, bu kararın 28 Temmuz 2008 tarihinde K.K.K tarafından uygun bulunduğu,

ayırma işleminin onaylanarak kesinleşmesini müteakip davacıya tebliğ edilerek 25 Kasım 2008 tarihli işlemle ilişiğinin kesilmesi üzerine iptal istemiyle açılan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği ve … tarih E:…, K:… sayılı kararı ile karar düzeltme isteminin reddedilmesi sonucu … numaralı başvuru ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunduğu, dosyanın Geçici 9. maddenin yürürlüğe girdiği 27.3.2018 tarihi itibarıyla AİHM'de derdest olduğu,

yargılamanın yenilenmesi istemli davasını da 3 aylık süre içinde 19.6.2018 tarihinde açtığı dolayısıyla Geçici 9. madde kapsamında yargılamanın yenilenmesi koşullarına haiz olduğu anlaşılan davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulünün gerektiği, dava konusu disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin irdelenmesinden ise, davacı hakkında kaçakçılık suçunun işlendiğinden bahisle yapılan ceza yargılamasında.

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararında; ''kaçakçılık eylemine uyan 5607 S.Y'nın 3/1 maddesi gereğince 1 yıl 3 ay Hapis ve 10 gün karşılığı Adli Para Cezası ile cezalandırılarak, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği'' bu kapsamda yapılan değerlendirmede anılan olay nedeniyle hakkında mahkumiyetine karar verilen davacının cezaya esas teşkil eden eyleminin kamu görevini ifası esnasında gerçekleştiği, dolayısıyla doğrudan görevini layıkıyla yerine getirmemekten kaynaklandığı sonucuna varıldığı,

bu durumda, davacı hakkında tesis olunan dava konusu işleme gerekçe olan eylemlerin gerek yapılan ceza yargılamasındaki tespitler gerekse de olay günü tutulan tutanak, davacı savunması ve tanık beyanları ile sabit olduğu anlaşıldığından, bu haliyle taşıdığı sıfata ve bulunduğu göreve yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunduğu sonucuna varılan davacının Türk Silahlı Kuvvetleri' nden ayrılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında açılan ceza davasında ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin Esas:… - Karar:… sayılı kararı ile "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği, mahkumiyet kararının olmadığı, Ceza davasına konu olay dışında TSK'dan ilişiğinin kesilmesini gerektirecek bir disiplinsizliğinin söz konusu olmadığı, genel sicil eğiliminin mükemmel seviyede olduğu, altı defa takdirle taltif edildiği, mahkemece verilen ret kararı ve bu kararı onayan Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuki dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi hükmü uyarınca iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararı, halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargının kaldırılmış olması ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan,

kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği hükme bağlanmış olması ve anılan Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemelerinin yürürlükten kaldırılarak,

değişikliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderileceği düzenlemesi karşısında, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan,

kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, ...

İdare Mahkemesi'nde görülmüş ve karara bağlanmış, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda verilen.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, temyiz isteminin kabulü ile. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararı kaldırılarak, dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen idare mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.