Danıştay 12. Daire E.2021/1953 K.2021/3912

Dava konusu istem: Diyarbakır ... Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında topçu uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, asker kişilerin iyi ahlaklı olmasının yanı sıra davranışlarında askerlik mesleğinin gerektirdiği değerleri sergilemeleri gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla aynı birlikten arkadaşı ve zaman zaman misafirleri olarak evlerine gittiği kendi meslektaşının eşiyle daha sonraları gönül ilişkisine varan surette gayri ahlaki münasebette bulunarak,

yaşayışı ve davranışlarıyla askerlik mesleği değerlerine uygun hareket etmeyen davacının sözleşmesinin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemde mevzuatın gösterilmesine rağmen maddi vakaların belirtilmediği, idarenin iddia ettiği hususların özel hayatın gizliliği kapsamında kaldığı, idarenin takdir yetkisinin sınırlarını aştığı ve bu yetkiyi kasıtlı kullandığı, kendisinden istifade edilememe durumunun somut olarak ortaya konmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanunun 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder" düzenlemesi gereğince davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildi ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Diyarbakır ... Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, aynı birlikteki samimi bir arkadaşı olan uzman çavuş E. G.'nin eşi M. G. ile arasında gönül ilişkisi olduğundan bahisle yapılan tahkikat neticesinde; arkadaşının eşiyle kendi nişanlılık döneminde başlayan ve evlendikten sonra da devam eden gönül ilişkisi olduğu tespit edilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca ... tarih ve ... sayılı işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar" başlıklı 12'nci maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.

Ayrıca;

a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,

b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,

d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,

e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,

f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,

Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmüne yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasında; ''Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.'' hükmü, 3. fıkrasında ise, ''Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.'' hükmü yer almaktadır.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin ''Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilmeme Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri'' başlıklı 13. maddesinde ise; ''Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,

mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.'' düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturmasına konu fiilin niteliği ile sicil raporları ve dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde belirtilen suçlardan dolayı verilen bir mahkumiyetin bulunmadığı, öte yandan "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilebilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, 14/03/2017 tarihi itibarıyla kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X)KARŞI OY

Temyize konu karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.