Danıştay 12. Daire E.2021/3658 K.2022/4173

Hukuk Müşaviri ...

DAVANIN KONUSU

Davacı Sendika tarafından, mesai saati dışında nöbet hizmetlerinde Acil Servis/Poliklinik hastalarına hizmet veren ve üyesi bulunan Sağlık Bakanlığı personelinin özellikli (riskli) hizmetlerde çalışan personel olarak değerlendirilip buna göre ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılması istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen Sağlık Bakanlığının 02/02/2005 tarih ve 378(387) sayılı 2005/16 nolu Genelgesi'nin 11. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı sendikaca, Sağlık Bakanlığının 02/02/2005 tarih ve 378 (387) sayılı 2005/16 nolu Genelgesi'nin 11. maddesindeki düzenleme ile Bakanlığa bağlı hastanelerde görev yapan laboratuvar teknisyenleri, röntgen teknisyenleri ve idari birimlerde çalışan memur ve teknisyenlerin bir kısmının da mesai saati dışında nöbet hizmetlerinde Acil Servis/Poliklinik hastalarına hizmet veren ve sendikalarının üyesi olan Sağlık Bakanlığı personelinin;

özellikli ve riskli bölgelerde, hizmetlerde çalışan personel gibi değerlendirilip buna göre ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılması istemiyle davalı idareye 11/07/2005 tarihinde yapılan başvurunun reddi nedeniyle; aynı görevi yapan yukarıda belirtilen personele bu ödemenin yapılmadığı aynı mesaiyi paylaşmalarına rağmen bir kısım personelin ücretteki eşitsizlik ve adaletsizliğin hakkaniyete aykırı olduğu belirtilerek, davalı idarenin ret işlemi ile bu işleme dayanak olarak gösterilen Genelgenin 11. maddesinin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu Genelge ile dayandığı üst hukuk normunu (Yönergeyi) açıklamaktan ve uygulamaya yön vermekten öteye, yeni bir hukuki düzenleme getirilmediği, bu Genelgenin üst hukuk normları ile hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu,

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'da ve anılan Kanun'a dayanılarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığına Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Kurumlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge'de, sadece "...ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çalışan personel.." için farklı (daha yüksek) oran tespit edildiği; burada "çalışan personel" den kastedilenin "o birimin asli hizmetlerini sürekli yürüten personel" olduğuna kuşku bulunmadığı;

dolayısıyla iptali istenilen hükümlerin üst hukuk normlarına uygun olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararıyla, Danıştay Onbirinci Dairesinin temyize konu 23/01/2018 tarih ve E:2016/8007, K:2018/331 sayılı kararının, ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılması istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle iptale ilişkin kısmın bozulmasına karar verildiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bozma kararı doğrultusunda, başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacı Sendika vekili tarafından, mesai saati dışında nöbet hizmetlerinde Acil Servis/Poliklinik hastalarına hizmet veren ve üyesi bulunan Sağlık Bakanlığı personelinin özellikli (riskli) hizmetlerde çalışan personel olarak değerlendirilip buna göre ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılması istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve B... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen Sağlık Bakanlığının 02/02/2005 tarih ve 378(387) sayılı 2005/16 nolu Genelgesi'nin 11. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Danıştay Onbirinci Dairesince 14/04/2008 tarih ve E:2005/4129, K:2008/3786 sayılı kararla, Sağlık Bakanlığının 02/02/2005 tarih ve 378(387) sayılı 2005/16 nolu Genelgesi'nin 11. maddesinin iptali isteminin incelenmeksizin reddi, mesai saati dışında nöbet hizmetlerinde Acil Servis/Poliklinik hastalarına hizmet veren ve üyesi bulunan Sağlık Bakanlığı personelinin özellikli (riskli) hizmetlerde çalışan personel olarak değerlendirilip buna göre ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılması istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali isteminin reddine hükmedildiği,

bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/03/2013 tarih ve E:2008/2654.

K:2013/863 sayılı kararı ile bozulduğu karar düzeltme istemin de aynı Kurulca verilen 06/06/2016 tarih ve E:2014/1021, K:2016/2406 sayılı kararla reddi üzerine, anılan Dairece bozma kararına uyularak yapılan değerlendirme sonucu 23/01/2018 tarih ve E:2016/8007, K:2018/331 sayılı kararla; dava konusu işlemle, bu işlemin dayanağı olan Genelge maddesinin iptaline karar verildiği, bu kararın Davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2019 tarih ve E:2018/4781.

K:2019/5577 sayılı kararı ile anılan Daire kararının düzenleyici işlemin iptaline ilişkin kısmının onanmasına, bireysel işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği, tarafların karar düzeltme istemlerinin de anılan Kurul'un 24/12/2020 gün ve E:2020/1711, K:2020/3467 sayılı kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında. Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde.

Danıştay idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde, bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı, hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davalarda verilen kararların, temyiz incelemesi sonucunda ilgili dava daireleri kurulunca;

usul veya esas bakımından yeniden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeniden yorumlanmasını gerektirmeyecek sebeplerden biri nedeniyle bozulması durumunda, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesinin bu tür bozma kararlarına uyması yasa gereğidir.

Bu durumda 2577 sayılı Yasanın anılan maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararında yer alan gerekçelerle, davaya konu bireysel işlemin iptali isteminin de reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Danıştay Onbirinci Dairesinin 23/01/2018 tarih ve E:2016/8007, K:2018/331 sayılı iptal kararının; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2019 tarih ve E:2018/4781; K:2019/5577 sayılı kararıyla; düzenleyici işlemin iptaline ilişkin kısmının onanması, bireysel işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması üzerine; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra bozulan kısım yönünden işin gereği düşünüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı Sendika, 11/07/2005 tarihinde davalı idareye başvurarak, Bakanlığa bağlı hastanelerde görev yapan laboratuvar teknisyenleri, röntgen teknisyenleri ve idari birimlerde çalışan memur ve teknisyenlerin bir kısmının da mesai saati dışında nöbet hizmetlerinde Acil Servis/Poliklinik hastalarına hizmet verdiğini belirterek özellikli ve riskli bölgelerde çalışan personel gibi değerlendirilip buna göre ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılmasını talep etmiştir. Davalı idare tarafından, anılan başvuru Sağlık Bakanlığının 02/02/2005 tarih ve 378(387) sayılı 2005/16 nolu Genelgesi'nin 11. maddesine dayanılarak reddedilmiştir.

Bunun üzerine düzenleyici ve bireysel işlemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Danıştay Onbirinci Dairesinin 23/01/2018 tarih ve E:2016/8007, K:2018/331 sayılı kararıyla dava konusu ... tarih ve ...sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen Sağlık Bakanlığının 02/02/2005 tarih 378(387) sayılı 2005/16 nolu Genelgesinin 11. maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Anılan kararın, temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/11/2019 tarih ve E:2018/4781; K:2019/5577 sayılı kararıyla; düzenleyici işlemin iptaline ilişkin kısmının onanmasına, bireysel işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un, 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 37. maddesinin (d) bendi ile değişik 5. maddesinde, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, 14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (A) fıkrasına göre çalışanlardan döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan personel ile bu kurum ve kuruluşlarda 10/07/2003 tarih ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline,

mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile usul ve esaslarının;

personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirleneceği, bu fıkraya göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının,

pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara %250'sini, serbest çalışmayanlara %500'ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü'nde belirtilen dallarda bu Tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara %350'sini, serbest çalışmayanlara %700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına %800'ünü, diğer personele ise %150'sini geçemeyeceği, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çalışan personel için %150 oranı,

%200 olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Bu hükme istinaden Sağlık Bakanlığınca 01/02/2005 tarih ve 349 sayı ile 01/01/2005 tarihinden geçerli olarak uygulamaya konulan, Sağlık Bakanlığına Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Kurumlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge'nin 5. maddesinin (p) bendinde, Devlet Hastanelerinde özellik arz eden riskli bölümlerin Ameliyathane, Yoğun Bakım, Doğumhane, Yeni Doğan, Süt Çocuğu, Yanık, Diyaliz, Acil Servis- Poliklinik ve Kemik İliği Nakil Üniteleri olduğu,

Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde ise Devlet Hastaneleri için sayılan bölümlere ilave olarak Döner Sermaye Komisyonunun, 2/3 oy çokluğu ile, özellik arz eden diğer tıbbi riskli bölümleri gerekçeli olarak belirleyeceği ve buralarda çalışan personel için de, Ameliyathane, Yoğun Bakım, Doğumhane, Yeni Doğan, Süt Çocuğu, Yanık, Diyaliz, Acil Servis-Poliklinik ve Kemik İliği Nakil Ünitelerinde çalışan personel için belirlenen, Tavan Ek Ödeme Katsayıları ve Hizmet Alanı- Kadro Unvan Katsayılarının esas alınacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı Sendikanın, mesai saati dışında nöbet hizmetlerinde Acil Servis/Poliklinik hastalarına hizmet veren ve üyesi bulunan Sağlık Bakanlığı personelinin özellikli (riskli) hizmetlerde çalışan personel olarak değerlendirilip buna göre ek ödeme yapılması ve mali haklardan yararlandırılması istemiyle davalı idareye yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptali istemi incelendiğinde; Anayasa Mahkemesinin 29/11/2005 tarih ve E:2005/6, K:2005/93 sayılı kararı ile "2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlığını taşıyan 37. maddesi, Anayasa’nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun ilgili hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, Devlet Hastanelerinde özellik arz eden riskli bölümleri: Ameliyathane, Yoğun Bakım, Doğumhane, Yeni Doğan, Süt Çocuğu, Yanık, Diyaliz, Acil Servis- Poliklinik ve Kemik İliği Nakil Üniteleri olarak belirleyen ve Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde bu bölümlere ilave olarak, Döner Sermaye Komisyonunun 2/3 oy çokluğu ile alacağı gerekçeli karar ile,

özellik arz eden diğer tıbbi riskli bölümlerin belirleneceğini belirterek buralarda çalışan personel için de, Ameliyathane, Yoğun Bakım, Doğumhane, Yeni Doğan, Süt Çocuğu, Yanık, Diyaliz, Acil Servis-Poliklinik ve Kemik İliği Nakil Ünitelerinde çalışan personel için belirlenen, Tavan Ek Ödeme Katsayıları ve Hizmet Alanı- Kadro Unvan Katsayıları esas alınarak döner sermaye gelirlerinden ödeme yapılmasına olanak tanıyan Yönerge hukuki dayanağını yitirmiştir.

Bunun sonucu olarak, ek ödemeler ve mali haklarla ilgili olarak tazmine esas alınabilir bir düzenleme kalmamıştır. Dolayısıyla, bu Yönerge'ye dayanılarak davacı Sendika üyelerine ek ödeme yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı Sendikanın, üyelerinin mahrum kaldığını ileri sürdüğü parasal hakların tazminine hükmedilmesi mümkün olmadığından, başvurusunun reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.