Danıştay 12. Daire E.2021/4306 K.2021/6122

2- … Valiliği

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kütahya İli, … İlçe Jandarma Karakol Komutanlığında sözleşmeli jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 15/11/2019 tarihinde görevden uzaklaştırılması ve hakkında yapılan disiplin soruşturması neticesinde meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasının teklif edilmesi nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 31/12/2019 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem sebebiyle yoksun kaldığı haklarının işlem tarihinden itibaren her ay işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının sona eren sözleşmesinin yenilenmemesinin, davacının bulunduğu kamu görevini üstlenmesinin, idarece yürütülen hizmetin gerekleri bakımından uygun görülmemesinden kaynaklandığı, davacı hakkında yapılan disiplin soruşturmasında ifadesine başvurulan tanıkların bir kısmının soruşturmacı tarafından alınan ifadelerinde; davacının da kayıt esnasında kamera kayıt odasında olduğuna, elinde cep telefonu bulunduğuna, S.C.S. ve davacı tarafından görüntülerin çekildiğine ilişkin beyanlarının bulunduğu ve söz konusu fiil nedeniyle davacının görevden uzaklaştırılarak,

meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının teklif edildiği, bir an için davacı tarafından olay esnasında cep telefonuyla görüntülerin kayda alınmadığı kabul edilse dahi, söz konusu ortamda bulunulması ve sonrasında bu durumun amirlerine iletilmemesi hususları bir arada değerlendirildiğinde, bu durumun güven ilkesini zedeleyen ve görev yapma niteliğini ortadan kaldıran bir durum olarak değerlendirilmesinin makul olduğu,

dolayısıyla söz konusu fiil ile yürütülen kamu görevinin hassasiyeti dikkate alındığında, davalı idarenin davacının sözleşmesini yenilemeye zorlanamayacağı ve davacının sözleşmesinin yenilenmemesi konusundaki takdir yetkisinin kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri kapsamında objektif ve hukuka uygun kullanıldığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Söz konusu görüntüleri S. C.

S.'nin bizzat telefonu ile kayda aldığı ve kendisine de bu kayıtları gönderdiği, kendisinin bu kayıtları hiç kimseyle paylaşmadığı halde sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiği, dava konusu işlemin idarece subjektif nedenlerle ve keyfi olarak tesis edildiği, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, fiille orantılı ve adil olmadığı, kamu yararı ile kişi arasındaki dengenin gözetilmediği, bu işlem sebebiyle işini kaybettiği, maddi ve manevi olarak zarara uğradığı, suç isnadı hakkında.

Cumhuriyet Başsavcılığının … nolu soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verildiği, İDDK kararlarına göre de ceza yargılamasında suçun işlenmediğinin anlaşılması nedeniyle beraat kararı verilmesinin idare mahkemesini de bağlayacağı, somut olayda kendisinden istifade edilememe halinin oluşmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafın görevden uzaklaştırma işlemine karşı Kütahya İdare Mahkemesinin 2019/762 esas sayılı dosyasında açtığı davanın reddedildiği, davacının aynı eyleminden ayrıca meslekten çıkarma cezası ile de cezalandırıldığı, savunmasının alındığı, olayla ilgili diğer personele eşitlik ilkesi gözetilmeden ceza verilmesinin gerçeği yansıtmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden. Kütahya İli,. İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı.

Jandarma Karakol Komutanlığında sözleşmeli Jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacı ve diğer bir kısım personel tarafından 28/10/2019 tarihinde karakolda bulunan kamera kayıt cihazından karakol komutanının havaya ateş açtığı görüntülerin cep telefonlarına kaydedilmesi olayıyla ilgili olarak davacı ve diğer personel hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı, soruşturmanın selameti açısından davacının görevi başında bulunmasında sakınca görüldüğünden 15/11/2019 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı,

yapılan disiplin soruşturması sonucunda Kütahya Valiliği İl Jandarma Disiplin Kurulunun … tarihli ve E…., K…. sayılı kararıyla davacının, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanunun 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinin (aa) alt bendinde düzenlenen, "Yetkili olmadığı halde hukuka aykırı olarak elektronik ortamda veya bilgisayar loglarında kişisel verilerle ilgili sorgulama yapmak, bu şekilde elde edilen bilgileri paylaşmak veya yayın yoluyla duyurmak,

log kayıtlarını değiştirmek veya silmek." fiili ile (bb) alt bendinde yer alan "Görevi gereği öğrendiği veya edindiği kişisel bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilerle paylaşmak ya da basın ve yayın kuruluşlarına veya diğer iletişim kanallarına vermek." fiilini işlediğinden bahisle hakkında ''Meslekten çıkarma cezası'' verilmesi teklifiyle dosyanın, anılan Kanunun 20. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendi uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kuruluna sevk edilmesine karar verildiği,

daha sonra 31/12/2019 tarihli işlemle, davacının görevden uzaklaştırılması ve hakkında yapılan disiplin soruşturması neticesinde meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının teklif edilmesi nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 31/12/2019 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin 3269 sayılı Kanunun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi ve J.Gn.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 6. Bölümü 4. maddesinin (b) fıkrası gereğince yenilenmemesine ilişkin dava konusu 31/12/2019 tarihli Kütahya İl Jandarma Komutanlığı işleminin tesis edilmesi üzerine,

anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." hükmüne yer verilmiş; 3. fıkrasında da, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,

mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." yolunda düzenleme yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinde; görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceği hükme bağlanmış ve "görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri"nin neler olduğunun Yönetmelikle düzenleneceği belirtilerek idareye bu konuda takdir yetkisi tanınmıştır.

Bu yetki çerçevesinde çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde ise; sözleşmenin feshedilme sebeplerinin sayma yoluyla belirlendiği ve personelin "kendisinden istifade edilememe" halinin; atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama, aşırı derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeme olarak kurala bağlandığı görülmektedir.

Davacı tarafından, ek beyan dilekçesiyle dosyaya sunulan Jandarma Genel Komutanlığı Merkez Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla davacının meslekten çıkarma cezasının, yalnızca 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanunun 8. maddesinin 6. fıkrasının (z) bendinin (aa) alt bendinde düzenlenen, "Yetkili olmadığı halde hukuka aykırı olarak elektronik ortamda veya bilgisayar loglarında kişisel verilerle ilgili sorgulama yapmak, bu şekilde elde edilen bilgileri paylaşmak veya yayın yoluyla duyurmak, log kayıtlarını değiştirmek veya silmek." maddesi yönünden usul ve esastan mevzuata uygun bulunduğuna karar verildiği görülmüştür.

Bakılan davada; uyuşmazlık, doğrudan davacının meslekten çıkarılması ile sonuçlanan disiplin cezasına ilişkin uyuşmazlık olmamakla birlikte dava konusu sözleşmenin yenilenmemesi işleminin gerekçelerinden biri hakkında yapılan disiplin soruşturması neticesinde meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının teklif edilmesi olduğundan, bu işlemin de incelenmesi gerekmektedir.

Dava dosyasında mevcut soruşturma raporu, tanık ifadeleri ve diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının sadece tanık ifadelerine dayalı olarak disiplin cezası ile cezalandırıldığı, tanık ifadelerinin birbiriyle çelişkili olduğu, yalnızca Y. H. Ç.'nin davacının da görüntüleri cep telefonuna kayıt ettiğini söylediği, teknik olarak tespiti gereken bir konuda teknik inceleme yapılmadığı, Telekomünikasyon firmasından rahatlıkla öğrenilebilecek; görüntü paylaşılıp paylaşılmadığı, kimin tarafından paylaşıldığı hususlarının dahi tespit edilmediği anlaşılmaktadır.

Dava konusu sözleşmenin yenilenmemesi işleminin ikinci gerekçesi olarak gösterilen; görevden uzaklaştırıldığından kendisinden istifade edilemeyecek olması hususuna gelince; kamu görevlisi olan herkes hayatının bir döneminde haklı ya da haksız suç isnadına maruz kalması neticesinde görevden uzaklaştırılabilir. Hukukun evrensel ilkelerinden olan; masumiyet karinesi gereğince hakkında hüküm verilene kadar herkes masumdur.

Kaldı ki, davacı hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri 15/11/2019 tarihinde alınmış, 31/12/2019 sözleşme süresinin bitiminde de yenilememe işlemi tesis edilmiş, dolayısıyla hizmetinden istifade edilememe hususuna yetecek kadar bir süre de geçmemiştir. Ayrıca dava konusu suç isnadıyla ilgili 23/01/2020 tarihinde. Cumhuriyet Başsavcılığının … nolu soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Bu durumda; davacının "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.