Danıştay 12. Daire E.2021/4848 K.2022/1263

Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığında astsubay kıdemli başçavuş olarak görev yapan davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesinin 33/D maddesine göre adi malul olarak emekliliğe sevk edilmesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığının …tarih ve …sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; davacının, Gölcük Askeri Hastanesi Baştabipliğinin ve Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinin kararlarıyla toplamda 12 ay süreyle diyet uygulanmak suretiyle tedavi edildiği, aldığı en son sağlık kurulu raporununda Yönetmeliğe göre üst sınırdan 44 kg fazla olduğu tespit edilmesi üzerine ''D33/F1 TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığında görev yapamaz.'' kararı verildiği,

bu raporun davacıya tebliğ edilmesine rağmen sağlık kurulu raporuna itiraz etmediği ve sağlık kurulu raporunun kesinleştiği, alınan sağlık kurulu raporu ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığınca adi malul olarak kabul edilerek 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, bunun üzerine davacının talebi doğrultusunda adi malul olarak emekliye sevk edildiğinin görüldüğü,

bu durumda, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak davacının tedavisinin yapıldığı, tedavi sürecinden sonra alınan son sağlık kurulu raporunda davacının Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamayacağının tespit edildiği,

kesinleşen sağlık kurulu raporu üzerine sağlık durumları nedeniyle sınıf veya branşı değiştirilmediğinden 5434 sayılı Kanunda yer verilen adi maluliyete ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği, alınan adi malul kararı üzerine davacının talebi doğrultusunda emekliğe sevk edildiği anlaşıldığından, davacının adi malul olarak emekliliğe sevk edilmesine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; dosyanın incelenmesinden, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak …Jandarma Filo Komutanlığında görev yapan davacının, Gölcük Askeri Hastanesi Baştabipliği'nin …tarih ve …sayılı kararı ile obezite nedeniyle (37 kg fazlalık ) 3 ay istirahatsiz diyet, aynı Hastanenin …tarih ve …sayılı kararı ile ( 42 kg fazlalık ) 6 ay istirahatsiz diyet, Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinin …tarih ve …sayılı kararı ile ( 42 kg fazlalık ) 3 ay istirahatli 1600 kalori diyet uygulanmak suretiyle tedavi gördüğü,

Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinin …tarih ve …numaralı raporunda; uzun zamanda beri kilo fazlalığı olan davacının obezite nedeniyle daha önce toplam 9 ay istirahatsiz diyet ve 3 ay istirahatli diyet ile toplamda 12 ay süreyle diyet yaptığı, halen kilo fazlalığı devam eden davacı hakkında işlem yapılması amacıyla ayaktan sağlık kuruluna çıkarılmasının uygun görüldüğü, fiziki muayene de genel durumunun iyi, vital bulguların stabil, boyunun 165 cm, kilosunun 109 kg, diğer sistem muayenelerinin doğal olduğu, Yönetmeliğe göre üst sınırdan 44 kg fazla olduğundan ''D33/F1 TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığında görev yapamaz.'' kararı verildiği,

bu raporun davacıya 08/09/2017 tarihinde tebliğ edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığı'nın 24/11/2017 tarihli işlemiyle.

Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan …tarih ve …sayılı sağlık kurulu raporu ile davacının 5434 sayılı Kanun'un hükümlerine tabi olarak adi malul olduğuna karar verildiği, davacının 07/12/2017 tarihli dilekçe ile malulen emekli olmak istemiyle davalı idareye başvurduğu, davalı idarenin …tarih ve … sayılı kararıyla davacının adi malul olarak emekliliğe sevkine karar verdiği, olayda, davacı hakkında fazla kilo nedeni ile düzenlenen raporlar incelendiğinde, her üç raporda "C/33 SMK" ibaresinin yer aldığı,

Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C 33. maddesinin (D) fıkrasında belirtilen hastalıkları olanlar hakkında “Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamaz” kararı verileceği, bu hastalığı bulunan subay ve astsubaylarda bir yıllık zayıflama rejiminden sonra uygulanacağı, sağlık durumları nedeniyle sınıfları veya branşları değiştirilmeyen subay ve astsubayların 5434 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca malullük hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmakta olup,

davacı hakkında Gölcük Askeri Hastanesi Baştabipliğinin …ve …sayılı kararı ile obezite nedeniyle (37 kg fazlalık ) 3 ay istirahatsiz diyet ve yine aynı Hastanenin …tarih ve …sayılı kararı ile ( 42 kg fazlalık ) 6 ay istirahatsiz diyete ilişkin sağlık kurulu raporlarında, her ne kadar "diyet" ibaresi yer almakta ise de, davacının uzman bir diyetisyen kontrolünde diyete tabi tutulmadığı, kaldı ki ilk istirahatsiz diyet raporunda belirtilen kilonun 37 kg olduğu ve bu diyet süresinin ilgili Yönetmeliğin EK-C 33. maddesinin (D) fıkrası kapsamında yer almadığı,

bir yıllık rejimin uzman diyetisyen eşliğinde uygulanan ve ağırlığı, bu listenin 32. maddesinde yer alan Boya Göre Standart Ağırlık Çizelgesindeki üst sınırdan 41 kg veya daha fazla olanlar açısından geçerli olduğu görüldüğünden, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak davacının uzman diyetisyen eşliğinde takip ve tedavisi yapılmaksızın ve işlem gerekçesinde belirtilen mevzuat kapsamında yeterli süre diyete tabi tutulmaksızın tesis edilen adi malul olarak emekliliğe sevk edilmesine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olarak yapıldığı, davacının malulen emekli olma talebi üzerine emekli edildiği, davalı kurumun harçtan muaf olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak, uzman diyetisyen kontrolünde takip ve tedavisi yapılmaksızın ve işlem gerekçesinde belirtilen mevzuat kapsamında makul süre diyete tabi tutulmaksızın tesis edilen işlemin uygulanmasının beklenemeyeceği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.