Danıştay 12. Daire E.2021/5597 K.2025/2825

2- ... Valiliği

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Muş Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, son bir yıl içerisinde istirahat ve hava değişimi raporu aldığı sürenin 24/05/2018 tarihi itibarıyla üç ayı geçtiğinden bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Bitlis İl Jandarma Komutanlığının 18/06/2018 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yıl içerisinde üç ayı geçmesi durumunda sözleşmelerinin feshedileceği; uzman erbaş olarak görev yapan davacının da en son aldığı istirahat rapor tarihinden geriye doğru bir yıl içinde üç ayı aşan sürede istirahat raporu aldığı ve alınan istirahat raporlarının tedavi amaçlı olmadığı görüldüğünden, kendisinden istifa edilemeyeceği anlaşılan davacının sözleşmenin feshine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işleme dayanak alınan sağlık raporlarının tedavi sürecinin tamamlanması amacıyla alındığı, görevde veya eğitimlerde başarısızlığını ortaya koyan somut bir olayın olmadığı, dava konusu işlem ile ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği ve takdir hakkının kötüye kullanıldığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Muş Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, son bir yıl içerisinde istirahat ve hava değişimi raporu ile aldığı sürenin 24/05/2018 tarihi itibarıyla üç ayı geçmesi nedeniyle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi uyarınca Bitlis İl Jandarma Komutanlığının 18/06/2018 tarihli işlemi ile sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesilmesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne, ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Tedavi" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında, "Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.

Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananlar hakkında kesin işlem kararlı sağlık kurulu raporu onaylanıncaya kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

Sıhhî arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanır....'' düzenlemesine yer verilmiş olup. Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm 6. Kısım (b) bendinde de 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesine uygun düzenlemeler yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 28/02/2024 tarih ve E:2021/5597 sayılı ara kararı ile davacı ve davalı idareden, davacının almış olduğu istirahat ve hava değişimi sağlık raporuna esas herhangi bir cerrahi müdahale ya da hastanede yatarak tedavi şeklinde bir süreç olup olmadığının, Bunun dışında başka bir tedavi süreci bulunup bulunmadığının sorulmasına; bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin aslı veya onay suretlerinin istenilmesi üzerine; ara kararına cevaben taraflarca dosyaya sunulan belgelerin incelenmesinden.

Fırat Üniversitesi Hastanesinde "Eklem bozukluğu" tanısıyla 19/02/2018 tarihli yatış sonrası 22/02/2018 tarihli 8 gün istirahat raporu düzenlendiği, aynı hastanede "Kalça eklem çıkık, burkulma ve gerilme" tanısıyla 02/03/2018 tarihli yatış sonrası 09/03/2018 tarihli 45 gün istirahat raporu düzenlendiği ve son olarak aynı Üniversite Hastanesince bu defa davacı adına "Kalça Opere" tanısıyla 25/04/2018 tarihli 30 gün istirahat raporu düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesinde uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceği açıkça düzenlenmiş olup; bu mevzuat hükümlerine göre tedavi amaçlı verilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabına dahil edilmeyeceği, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma veya hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Bakılan olayda, 19/02/2018 ile 02/03/2018 tarihlerinde davacının hastaneye yattığı ve kalçadan opere edildiği, 22/02/2018 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 8 ve 45 günlük raporların bu operasyon sonrası tedavi amacıyla verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının 22/02/2018 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 8 ve 45 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi süresinden sayılması gerektiği, 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Yönetmeliğin 17. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından, son bir yıl içinde aldığı istirahat ve hava değişimi raporlarının 3 ayı geçtiğinden bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Erzurum Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.